***与钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事裁定书

四川省雷波县人民法院

民事裁定书

(2019)川3437民初342号

原告：***，男，1965年1月18日出生，彝族,村民，住四川省雷波县。

委托诉讼代理人：***，四川建雷律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：***，男，1989年11月17日出生，汉族，村民，住重庆市潼南县。

委托诉讼代理人：***，四川尽心律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：***，四川尽心律师事务所实习律师,代理权限为特别授权。

被告：成都奥鑫管业有限公司，住所地：四川省成都市金牛乡黄金路南口。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，四川亚峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告***与被告***、成都奥鑫管业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***、***，被告成都奥鑫管业有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决二被告承担连带责任立即向原告支付工程价款127899元；2、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2015年4月1日，被告成都奥鑫管业有限公司通过招投标方式从发包人（业主方）雷波县水务局承包了雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程，并授权被告***为施工管理现场负责人。2015年4月15日，被告***将成都奥鑫管业有限公司承包的雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程中的四标段（工程地点分别为曲依乡甲谷村、***）劳务工作承包给原告，其中甲谷村工程总投资436110元（合同价款），变更增加5860元，合计441970元；***总投资182972元（合同价款），两处工程合计投资624942元。双方签订了《临时用工劳务协议书》，协议书约定两处工程甲方从工程预付款国直接扣取22%作为管理费，同时还约定工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准，业主支付进度款十日内甲方未支付乙方工程进度款的视为甲方违约。后来原告购买了所有工程材料并自行组织工人施工，至2015年10月26日，原告完成了《临时用工劳务承包协议书》约定的全部工程，经相关部门和单位组织验收合格交付使用。2017年3月10日，经雷波县审计局对被告发包的两处工程进行审计，审计金额分别为甲谷村369375元；***164125元，两处工程审计金额共计533501元。自该两处工程完成验收时，被告***仅向原告支付了工程进度款288232元，且扣除工程款533501元22%的管理费用117370元后被告还应支付原告127899元，但被告***却以各种理由推诿，拒不向原告支付。原告认为：原告按照合同约定完成了工程量，该两处工程已经相关部门和单位验收合格，且作为业主方的雷波县水务局早已按审计金额向被告拨付了全部工程款。根据法律规定，两被告应对所欠原告127899元工程款承担连带支付责任，为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，一、原告***诉被告***、成都奥鑫管业有限公司建设工程分包合同纠纷即案号为（2017）川3437民初172号一案中，原告诉求二被告连带支付工程款、工程材料款和违约金共计380443元，雷波县人民法院审理后判决驳回原告***的诉讼请求，*年

连不服该判决上诉，二审案号为（2017）川34民终1352号，凉山州中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判，是本案的前诉情况。在（2019）川3437民初342号一案中，原告再次诉求二被告连带支付前诉案涉工程的工程款127899元，是本案的后诉情况。本案中，后诉与前诉的原告都是***，被告都是***、成都奥鑫管业有限公司，故后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的都是建筑工程分包合同法律关系，后诉与前诉在实体法上的权利义务关系完全一致，故后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉的诉讼请求判令二被告支付案涉工程的工程款127899元包含、蕴含于前诉的诉讼请求判令二被告连带支付工程款、工程材料款和违约金共计380443元之中，故后诉与前诉的诉讼请求相同。本案的后诉与前诉构成重复起诉，受诉人民法院应依法裁定驳回原告***的起诉。二、原告的诉称即可证明原告主张以案涉工程的审计报告中的审计结论作为案涉工程的结算依据，并以此支撑其诉讼请求。根据2001民一他字第2号《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程价款与审计部门审计的工程决算不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》“……审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”的规定，原、被告双方签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》在(2017)川3437民初172号和（2017）川34民终1352号生效民事判决书中被确认为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

***、***并未对案涉工程进行结算，双方对结算依据存在分歧，***与***在《临时用工劳务承包协议书》第九条第6款约定的结算和争议解决方法的条款明确具体，合法有效。原、被告双方关于案涉工程总价款的争议应以施工合同中确认的《工程项目总价表》为准。

故原告主张以案涉工程的审计报告中的审计结论作为案涉工程的结算依据不合法，以此无法支撑其诉讼请求，故受诉人民法院应判决驳回原告的诉讼请求。三、(2017)川3437民初172号和（2017）川34民终1352号生效民事判决书充分证实原、被告双方之间在实体法上的权利义务处于无法确定的状态，且本案前诉申请再审的时限六个月已过，原、被告双方之间在实体法上的权利义务关系视为已消灭。据了解，在本案前诉二审判决后至2018年5月20日前，原告***与被告成都奥鑫管业有限公司就前诉和后诉的同一案涉工程的尾款问题进行了面对面协商和实际结算，被告成都奥鑫管业有限公司依约于2018年5月20日通过银行转账向原告***付清了60000元案涉工程尾款。故在本案中，原、被告双方在实体法上的权利义务关系已消灭。据此，原告的起诉无相应法律事实和法律依据支撑，提出的诉求依据不合法，受诉人民法院应判决驳回原告提出的全部诉讼请求。

被告成都奥鑫管业有限公司辩称，一、***曾于2017年以与本案同一事实和理由及证据起诉我公司和***，主张劳务工资和材料款以及违约金，当时由凉山彝族自治州中级人民法院作出了终审判决，这个案件经历了一审二审，且一审二审法院均以其没有有效的结算依据而驳回其诉讼请求。对于本案而言，如果其没有新的证据证明其与***之间有双方确认的结算，那么本案就涉及一事不再理原则，应当驳回起诉。二、我公司不应当承担付款义务。1、实际施工人应当是借用资质并实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，本案***是从***处承包该工程的劳务工作，***不属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，该工程的实际施工人是***，故我公司不是本案适格的主体，***要求我公司承担责任于法无据。2、我公司与***签订了《内部协议》，约定了由***自主经营自负盈亏，至于***将其分包给谁，是否签订合同，合同如何约定，我公司都不知情，另外，***与***私下约定的事项不能作为结算和付款依据，不能约束我公司。其次，***与***所签订合同系无效合同，其中争议解决条款中也没有约定结算方法，只约定了付款节点的方式，一个项目涉及的施工部位很多，其与***之间的结算既然没有约定，肯定也不能根据全部部位的审计金额来确定，***与其他施工部分的金额无法分离，而且对于***施工部分，也不可能将雷波县水务局审计金额作为其与***之间的结算，而应当是雷波县水务局与我公司之间的结算，因此，***也没有与***结算的依据。3、该工程除本案涉及的甲谷村、***外，还包括另外六个村的工程，经审计，工程定审金额为2083406元，雷波县水务局已向我公司支付2301581元，其中包含工程款2083406元和履约保证金218181.9元，我公司已向***及其指示账户付款共计1850022.2元，其中包含工程款1631840.3元和履约保证金218181.9元。另外，该项目中向我公司采购管材金额为451565.7元，应予扣除。因此，我公司扣除***应支付的材料款后已经将从雷波县财政局收到的工程款全部支付完毕，不存在未付款项。4、前述第一条已经陈述过，***已经以同一事实和理由起诉过我公司和***，当时我公司确实有部分款项未付，是因为当时***与***之间有纠纷，为了避免纠纷扩大就暂未支付。2018年，***、***、***三人经过协商一致辞或者说结算金额确认后，我公司按其三人要求将剩余款项全部支付至指定账户，***、***、***均签字按手印，并表示，所有工程款与我公司已结清，我方标段内所雇请的民工工资也已结清。因此，我公司没有付款责任。综上，本案涉及一事不再理，另外，从法律关系上，*年连不是建设工程司法解释中规定的实际施工人，没有起诉我公司的主体资格，其只能起诉***，至于***，也就是实际施工人与我公司之间则是另行解决的问题。从本案本身来说，我公司已经将从雷波县水务局收到的工程款全部支付给***指定人员和账户，没有欠付款项，而且***本人已经签字确认与我公司之间的工程款已经结清。因此，我公司不是适格被告，也没有付款义务和责任。请求法院查明事实后依法驳回***的诉讼请求。

本院经审理认定如下事实与（2017）川3437民初172号民事判决书查明的事实一致：被告成都奥鑫管业有限公司通过招投标方式从发包人雷波县水务局承包了“雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”。2015年4月11日，被告成都奥鑫管业有限公司以《内部协议》形式，将上述7个中标工程项目中的2个工程项目（4、5标段）承包给被告***。2015年4月15日，被告***将上述工程中4标段的曲依乡甲谷村、***工程以《临时用工劳务承包协议书》承包给原告。2015年10月27日，原告按照协议书的约定完成了劳务工程，工程经相关部门验收合格并交付使用。另被告***向原告支付工程进度款共计288,232.90元。上述工程完工后，原告与被告***未对工程进行结算。原告未向被告***交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金。

另查明，**连于2017年3月28日向本院起诉***、成都奥鑫管业有限公司，主张由***、成都奥鑫管业有限公司承担连带责任向其支付劳务工资和工程材料款以及违约金380443元，本院以其没有有效的结算依据而驳回其诉讼请求，***不服本院判决上诉，凉山彝族自治州中级人民法院作出（2017）川34民终字1352号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月10日，***再次起诉***、成都奥鑫管业有限公司，主张由***、成都奥鑫管业有限公司承担连带责任向其支付工程价款127899元，***以雷波县审计局对两处案涉工程即雷波县2013中央预算内农村饮水工程中的四标段曲依乡的甲谷村、***的审计结论作为结算依据，***、成都奥鑫管业有限公司均不认可，且在原、被告双方签订的合同中也并未约定以审计结论作为结算依据。庭审中，***向本院提出对两处案涉工程的工程进行造价鉴定并在规定的时间内提交了书面鉴定申请，但***一直未向本院提交需用于鉴定的案涉工程的相关材料，本院于2019年7月23日向***送达了《关于提交案涉工程相关材料的通知》并附案涉工程相关材料附录，限***于2019年8月22日前提交附录中载明的相关材料，若逾期不提交，视为放弃对案涉工程进行工程造价鉴定的申请，***未在规定的期限内即2019年8月22日前向本院提交鉴定所需的案涉工程相关材料，视为其放弃对案涉工程即雷波县2013中央预算内农村饮水工程中的四标段曲依乡的甲谷村、***的工程进行造价鉴定的申请。

还查明，在（2017）川3437民初172号二审判决后，被告成都奥鑫管业有限公司于2018年5月20日通过银行转账向原告***支付了案涉工程尾款60000元。

以上事实有身份证，营业执照，雷波县农村饮水安全工程施工合同、临时用工劳务承包协议书，内部协议、雷波县安全饮水工程验收单、移交单、竣工结算书、结算审核报告书、审计报告、（2017）川3437民初172号民事判决书、（2017）川34民终字1352号民事判决书、委托书、收据等证据及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、审计报告能否作为结算依据及判决依据；二、原告向本院再次起诉要求二被告向其连带支付工程价款是否违反“一事不再理”原则，本案是否构成重复起诉。

一、审计报告能否作为结算依据和判决依据。

本案中，原、被告之间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》被（2017）川3437民初172号民事判决书、（2017）川34民终字1352号民事判决书确认为无效合同，原、被告未对案涉工程进行结算，双方对结算的依据存在分歧，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，而《临时用工劳务承包协议书》第十一条第四项：“工程进度款按照甲方（成都奥鑫管业有限公司）与业主（雷波县水务局）签订的《施工合同》为准”，原告以雷波县审计局对两处案涉工程即雷波县2013中央预算内农村饮水工程中的四标段曲依乡的甲谷村、***的审计结论作为结算依据，要求二被告向其支付工程价款127899元。参照最高人民法院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》“……建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定，原告主张以审计结论作为结算依据于法无据，故审计报告不能作为结算依据和判决依据。原告虽向本院提出对两处案涉工程即雷波县2013中央预算内农村饮水工程中的四标段曲依乡的甲谷村、***的工程造价进行鉴定并在规定的时间内提交了书面鉴定申请，但原告未在规定的期限内向本院提交鉴定所需的相关材料，视为其放弃对两处案涉工程即雷波县2013中央预算内农村饮水工程中的四标段曲依乡的甲谷村、***进行工程造价鉴定的申请。

二、原告向本院再次起诉要求二被告向其连带支付工程价款是否违反“一事不再理”原则，本案是否构成重复起诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”本案原告***于2017年3月28日向本院起诉***、成都奥鑫管业有限公司，主张由***、成都奥鑫管业有限公司承担连带责任向其支付劳务工资和工程材料款以及违约金380443元，本院（2017）川3437民初172号民事判决书以其没有有效的结算依据而判决驳回其诉讼请求，本案原告***不服本院判决上诉，凉山彝族自治州中级人民法院以（2017）川34民终字1352号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月10日，本案原告***再次向本院起诉***、成都奥鑫管业有限公司，主张由***、成都奥鑫管业有限公司承担连带责任向其支付工程价款127899元，且在本次诉讼中，***仍然没有有效的结算依据，显然违反了“一事不再理”原则。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，后诉与前诉的原告都是***，被告都是***、成都奥鑫管业有限公司，故后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的都是建筑工程分包合同法律关系，后诉与前诉在实体法上的权利义务关系一致，后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉的诉讼请求判令二被告连带支付案涉工程的工程款127899元包含在前诉的诉讼请求判令二被告连带支付劳务工资和工程材料款以及违约金共计380443元之中，后诉与前诉的诉讼请求相同。故本案构成重复起诉。

综上所述，本案原告***基于同一合同关系、同一诉讼标的、同一事实、同一证据向本院（雷波县人民法院）提出同一主张，该事实和证据已经过二审法院（凉山彝族自治州中级人民法院）审理并作出生效判决。根据一事不再理的诉讼原则，本院对本案事实不能再次进行审理认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

原告***预交的本案案件受理费1429元予以退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。

审判员*春

二〇一九年九月十七日

书记员***