***与钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

四川省雷波县人民法院

民事判决书

(2017)川3437民初172号

原告***，男，生于1965年1月18日，彝族，村民，四川省雷波县人，住四川省雷波县。

委托代理人***，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告***，男，生于1989年11月17日，汉族，村民，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。

被告成都奥鑫管业有限公司，住所地四川省成都市金牛区金牛乡黄金路南口。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，四川亚峰律师事务所律师，代理权限为一般代理。

本院于2017年3月28日受理原告***诉被告***、成都奥鑫管业有限公司建设工程分包合同纠纷一案。依法由审判员*小雪适用简易程序于2017年5月3日公开开庭进行审理。原告***及其委托代理人***、被告***、成都奥鑫管业有限公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2015年4月1日，被告成都奥鑫管业有限公司通过招投标方式从发包人雷波县水务局承包了”雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”，并授权被告***为施工管理负责人。2015年4月15日，被告***将上述工程中四标段的曲依乡甲谷村、木洛村工程承包给原告，两村工程总投资金额为624,942.00元，其中甲谷村投资441,970.00元、木洛村投资182,972.00元，双方签订了《临时用工劳务承包协议书》。2015年10月26日，原告按照协议书的约定完成了劳务工程，工程经相关部门验收合格并交付使用。被告向原告支付了劳务工资和材料费232,000.00元，尚欠原告255,455.00元，另外，由于被告违约，根据双方签订的《临时用工劳务承包协议书》，被告还应向原告支付违约金124,988.00元。据此，诉请法院判决：1、二被告连带支付原告劳务工资和工程材料款255,455.00元及违约金124,988.00元，合计380,443.00元；2、本案案件受理费由被告承担。

被告***辩称，1、本案系劳务合同纠纷，原告诉求工程材料款属买卖合同纠纷范畴，不属于本案的审理范围。故法院应驳回原告主*工程材料款部分请求；2、原告未按照《临时用工劳务承包协议书》的约定向被告交付民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金和工程质量保证金，被告没有违约行为，故原告的该部分请求也应依法驳回；3、原告提供的《工程移交单》和《雷波县安全饮水工程验收单》并非双方约定的结算依据，故原告的诉求于法无据，应予驳回。

被告成都奥鑫管业有限公司辩称，1、被告成都奥鑫管业有限公司并非本案适格的付款义务主体。首先，实际施工人应当是借用资质并实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，本案原告是从被告****承包该工程的劳务工作，原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，该工程的实际施工人是被告***。故被告成都奥鑫管业有限公司不是本案适格的主体，原告要求被告成都奥鑫管业有限公司承担连带责任无法律依据。其次，被告***是借用被告成都奥鑫管业有限公司资质投标、中标，并牵头出资承包该工程，其作为实际施工人与被告成都奥鑫管业有限公司系资质挂靠关系。对于被告***将劳务分包给谁、是否签订合同、合同内容如何等，被告成都奥鑫管业有限公司均不知情。另外，原告与被告***私下约定事项不能作为结算和付款依据，不能约束被告成都奥鑫管业有限公司。

2、”雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程四标段”工程，除本案涉及的曲依乡甲谷村、木洛村工程外，还包括另外六个村的工程。2016年10月，上述工程竣工验收合格，经审计，工程定案金额为2,083,406.00元。发包方雷波县水务局已向被告成都奥鑫管业有限公司支付了全部工程款2,083,399.10元，被告成都奥鑫管业有限公司向被告***及其指定账户支付工程款1,390,003.7元，另外，根据双方签订的《内部协议》，扣除被告***在被告成都奥鑫管业有限公司采购材料款519,154.10元。故上述八个村的饮水工程被告成都奥鑫管业有限公司尚有174,241.30元未付。因原告与被告***间存在款项争议，故被告成都奥鑫管业有限公司暂停了未付款项的支付。

经审理查明，被告成都奥鑫管业有限公司通过招投标方式从发包人雷波县水务局承包了”雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”。2015年4月11日，被告成都奥鑫管业有限公司以《内部协议》形式，将上述7个中标工程项目中的2个工程项目（4、5标段）承包给被告***。根据双方的《内部协议》，被告***对4、5标段的工程项目全面承包，自负盈亏；工程项目施工过程中所发生的全部资金支出、风险、责任由被告***承担，被告成都奥鑫管业有限公司不向工程项目作任何实际投入和承担责任；工程项目中涉及被告成都奥鑫管业有限公司能生产的管材部分的材料供应，被告***必须向被告成都奥鑫管业有限公司购买等。当月15日，被告***将上述工程中4标段的曲依乡甲谷村、木洛村工程以《临时用工劳务承包协议书》承包给原告。该《协议书》载明：”甲方：***，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，手机XXXXXXXXXXX。乙方：***，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，手机XXXXXXXXXXX。一、甲方将2013年度雷波农村安全饮水工程（以下简称主合同）约定的4标段工程（以下简称本工程）所有具体劳务承包给乙方负责。……二、工程概况：1、工程名称：2013年度雷波农村安全饮水工程4标段。2、工程地点：曲依乡甲谷村、木洛村。……五、本合同生效后，乙方应向甲方交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金共计人民币大写主合同的10%。……六、乙方必须按照《劳动法》及《工伤保险条例》的相关规定，与其招用的务工人员签订《劳务协议》。……七、乙方在劳务承包作业中所需所有材料（包括但不限于砂石、水泥、钢材、管件等材料）全部由乙方负责出资自行采购。……十一、违约责任：……4、工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准，业主支付进度款十日内甲方未支付乙方工程进度款的及由于甲方原因造成本工程停工的视为甲方违约。甲方按照乙方交纳给甲方‘四金’的两倍返还‘四金’给乙方”。2015年10月27日，原告按照协议书的约定完成了劳务工程，工程经相关部门验收合格并交付使用。

另查明，被告***向原告支付工程进度款共计288,232.90元。上述工程完工后，原告与被告***未对工程进行结算。原告未向被告***交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金。

以上事实有原、被告的陈述、身份证、营业执照、雷波县2013年农村安全饮水工程（4标段）合同协议书、临时用工劳务承包协议书、雷波县安全饮水工程验收单和工程移交单、中标通知书、雷波县农村饮水安全工程合同、雷波县2013年中央预算内农村饮水安全工程四标段结算审计定案表、雷波县工程建设项目工程量变更申请表、内部协议、中国农业银行账户交易明细回单等证据予以佐证。

本案中，原、被告对已支付工程进度款288,232.90元无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1、本案的案由是劳务合同还是建设工程分包合同纠纷；2、原告提供的雷波县安全饮水工程验收单能否作为双方结算依据；3、违约责任如何认定等。

本院认为，首先,被告***以被告成都奥鑫管业有限公司名义承包”雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”,并以《内部协议》确立双方权利义务，后被告***又以《临时用工劳务承包协议书》将上述工程4标段部分工程转包给原告,根据双方约定，原告除自行招用劳务人员，还负责工程所需砂石、水泥、钢材、管件等材料采购，符合建设工程分包合同的要件，故原、被告间的纠纷属于建设工程分包合同纠纷。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：”……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包经他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》无效。由于原、被告未对工程进行结算，双方对结算的依据存在分歧，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：”合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，而《临时用工劳务承包协议书》第十一条第四项：”工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准”，原告以雷波县安全饮水工程验收单为依据计算所受损失，不符合约定，故其要求支付劳务工资和工程材料款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。由于原告未向被告***交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金，故其要求双倍返还该”四金”的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费3,503.00元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。

审判员***

二〇一七年五月十二日

书记员*娇