***与钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川34民终1352号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月出生，彝族，村民，四川省雷波县人，住四川省雷波县。

委托诉讼代理人（特别授权）：汪安贵，四川德古律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钟群鹏，男，1989年11月出生，汉族，村民，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。

委托诉讼代理人（一般代理）：蒋志川，四川尽心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都奥鑫管业有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金牛乡黄金路南口。

法定代表人：李生蓉，经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：牛青原，四川亚峰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州雷波县人民法院（2017）川3437民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省凉山彝族自治州雷波县人民法院（2017）川3437民初172号民事判决，并依法改判被上诉人承担连带责任立即向上诉人支付劳务工资和工程材料款255455.00元，并承担违约责任双倍返还上诉人交纳的“四金”124988.00元，合计380443.00元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。2015年4月1日，被上诉人成都奥鑫管业有限公司通过招投标方式从发包人（业主方）雷波县水务局承包了“雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”，并授权钟群鹏为施工管理现场负责人。2015年4月11日，被上诉人钟群鹏将成都奥鑫管业有限公司承包的“雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”中的四标段（工程地点分别为曲依向甲谷村、木洛村）劳务工作承包给上诉人，其中甲谷村工程总投资441970.00元，木洛村工程总投资182972.00元，两处工程合计624942.00元。双方签订《临时用工劳务承包协议书》，协议约定两处工程甲方从工程预付款中直接扣取22%作为管理费，同时还约定业主支付进度款十日内甲方未支付工程进度款视为甲方违约，甲方按照乙方交纳给甲方的“四金”双倍返还给乙方。后来上诉人购买了所有工程材料并自行组织工人施工，至2015年10月26日上诉人完成了《临时用工劳务承包协议书》约定的全部劳务工程，并经相关部门和单位组织验收合格交付使用。自该两处工程开工至完成验收时，被上诉人仅向上诉人支付了劳务工资和材料费288232.90元，扣除工程款624942.00元22%的管理费后被上诉人还应支付上诉人255455.00元，但被上诉人却以各种理由推诿，拒不向上诉人支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第21条规定当事人就同一建设工程另行订立的结算工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故上诉人以工程验收单（甲谷村工程总投资441970.00元、木洛村工程总投资182972.00元）为结算依据于法有据，被上诉人钟群鹏应按双方签订的协议书履行付款义务。一审判决驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。上诉人认为，施工过程中，被上诉人从上诉人应得的劳务工资和工程材料费中扣缴《临时用工劳务承包协议书》中约定的“四金”，应视为上诉人履行了简易交付约定的“四金”。一审判决认定上诉人未交付“四金”，属认定事实不清，应支付上诉人违约金124988.00元。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销，并支持上诉人的全部诉讼请求。

钟群鹏辩称：一、四川省凉山彝族自治州雷波县人民法院（2017）川3437民初172号民事判决认定事实清楚，适用法律准确，二审法院依法应判决驳回上诉，维持原判。一审判决认定“双方签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》无效，***以雷波县安全饮水工程验收单为依据计算所受损失，不符合约定，故其要求支付劳务工资和工程材料款的诉讼请求于法无据”的这一法律事实清楚。上诉人、被上诉人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》依法应认定为无效合同的，但依据《合同法》第五十七条的规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，***与钟群鹏在双方签订的《临时用工劳务承包协议书》第十条第四项明确约定工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准。由于上诉人、被上诉人未对案涉工程进行结算，双方对结算的依据存在分歧；本案中，上诉人、被上诉人关于案涉工程总价款的争议依法应以施工合同中确认的《工程项目总价表》为准。上诉人在一审中提供的《工程移交单》和《雷波县安全饮水工程验收单》只能证实案涉工程的移交和验收，这两组证据中涉及的工程总投资62.4942.00万元不是上诉人、被上诉人间对案涉工程竣工结算的结算总价款，不能作为本案定案的依据。本案中，上诉人未提供其与钟群鹏结算的竣工结算文件，施工合同中确认的《工程项目总价表》是依法经过了备案登记的，不存在先后签订两份施工合同的情形。据此，本案依法不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和二十一条的规定进行判决。二、本案系建设工程分包合同纠纷案，***诉求的工程材料款属于买卖合同纠纷案审理的范畴，而不属于本案的审理范围，***主张的工程材料款这一部分诉请依法应被驳回。三、上诉人、被上诉人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》依法应认定为无效合同。违约责任适用的前提是合同合法有效，在合同无效的情况下，不适用违约责任。且依据相关法律和司法解释的规定，本案中，假定合同有效，法律支持的合法违约金应为“四金”的30%。四、从***提供的本案证据来看，***提供的本案证据无法证实被上诉人尚欠***多少劳务工资，由此决定，***提出的全部诉讼请求依法只能判决驳回。本案中，上诉人与被上诉人对已支付工程进度款288232.90元无异议，在依法确认案涉工程的结算总价款后，扣除钟群鹏22%的管理费、工程涉及的相关税费、工程材料款和已支付的工程进度款288232.90元，才是***诉求的劳务工资。加之案涉合同无效，不适用违约责任；且***未提供工程材料款这方面的证据，无法证实工程材料款有多少，更无法确认是否还剩劳务工资，故***提供的本案证据无法证实被上诉人尚欠***多少劳务工资，***提出的全部诉讼请求依法只能被判决驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，二审法院依法应判决驳回上诉，维持原判。

成都奥鑫管业有限公司辩称：“雷波县农村饮水安全工程四标段”工程（以下简称“该工程”）系雷波县水务局（以下简称“水务局”）作为业主方对外发包的工程。经依法招投标，钟群鹏以奥鑫公司名义投标并于2015年3月26日中标，中标价为2181819.00元，后经各相关部门同意，工程造价变更为2187679.00元。2015年4月1日，钟群鹏以奥鑫公司名义同水务局签订《雷波县农村饮水安全工程施工合同》（以下简称“主合同”），并于2015年5月8日备案。为配合水务局进度要求，钟群鹏于2015年4月11日同奥鑫公司签订《内部协议》前已入场施工。另外，该《内部协议》约定：该工程由钟群鹏牵头、出资、全面承包、自负盈亏。2016年10月底，该工程竣工验收合格，经审计，该工程定案金额为2083406元。在该工程建设中，水务局依照工程进度分批将工程款支付给奥鑫公司，奥鑫公司收到款项并同钟群鹏结算后，在钟群鹏提交收据、委托书的情况下向钟群鹏账户或钟群鹏指定账户转款。截止目前，水务局已经向奥鑫公司支付了全部工程款共计2083399.10元，奥鑫公司向钟群鹏账户及钟群鹏指定账户支付工程款共计1390003.70元。另外，该工程所需管材系钟群鹏依据《内部协议》从奥鑫公司采购，经结算，钟群鹏采购管材的材料款为519154.10元，因此，奥鑫公司尚有174241.30元未付。由于***与钟群鹏之间存在款项争议，为防止争议扩大，奥鑫公司只能暂不支付该款，待该争议进一步解决再行支付。奥鑫公司认为：一、奥鑫公司并非本案适格的付款义务主体。1、实际施工人应当是借用资质并实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据***在《民事起诉状》中所述，其从钟群鹏处承包该工程的劳务工作，所以***不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，该工程实际施工人为钟群鹏。因此，***对奥鑫公司来说不是适格的原告主体，其要求奥鑫公司承担连带责任的请求无法律依据。2、钟群鹏借用奥鑫公司资质投标、中标、牵头、出资承包该工程，其作为实际施工人与奥鑫公司系资质挂靠关系。对于其将劳务分包给谁、是否签订合同、合同内容如何约定等，奥鑫公司均不知情。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，即便钟群鹏与***签订了合同，那么二人之间系违法分包关系，该合同亦属无效合同，***不能依此向奥鑫公司主张权利；另外，二人私下约定事项不能作为结算和付款依据，不能约束奥鑫公司。二、奥鑫公司已向工程实际施工人钟群鹏转付了大部分工程款项，剩余174241.30元工程尾款未支付的原因系奥鑫公司察觉到钟群鹏违法分包工程劳务，并且钟群鹏与***之间存在纠纷未协商一致，出于谨慎的目的，奥鑫公司暂停向钟群鹏支付剩余工程款项，待其双方达成一致后则立即支付。综上，本案奥鑫公司与***间未发生关系，***要求奥鑫公司承担连带责任无法律依据，请求法院依法驳回其对奥鑫公司的诉讼请求。另外，奥鑫公司认为，***向钟群鹏主张的欠款金额明显超过合理范围，恳请法院依法予以查明。同时，其主张的违约金也明显过高，如果本案存在钟群鹏对***有违约行为需要承担违约金的情况，也请求法院依据《合同法》的规定予以相应调减。

***向一审法院起诉请求：1、钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司连带支付***劳务工资和工程材料款255455.00元及违约金124988.00元，合计380443.00元；2、本案案件受理费由钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司承担。

一审法院认定事实：成都奥鑫管业有限公司通过招投标方式从发包人雷波县水务局承包了“雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”。2015年4月11日，成都奥鑫管业有限公司以《内部协议》形式，将上述7个中标工程项目中的2个工程项目（4、5标段）承包给钟群鹏。根据双方的《内部协议》，钟群鹏对4、5标段的工程项目全面承包，自负盈亏；工程项目施工过程中所发生的全部资金支出、风险、责任由钟群鹏承担，成都奥鑫管业有限公司不向工程项目作任何实际投入和承担责任；工程项目中涉及成都奥鑫管业有限公司能生产的管材部分的材料供应，钟群鹏必须向成都奥鑫管业有限公司购买等。当月15日，钟群鹏将上述工程中4标段的曲依乡甲谷村、木洛村工程以《临时用工劳务承包协议书》承包给***。该《协议书》载明：“甲方：钟群鹏，身份证号：500223198911176139，手机18942807985。乙方：***，身份证号：513437196501186419，手机13550458120。一、甲方将2013年度雷波农村安全饮水工程（以下简称主合同）约定的4标段工程（以下简称本工程）所有具体劳务承包给乙方负责。……二、工程概况：1、工程名称：2013年度雷波农村安全饮水工程4标段。2、工程地点：曲依乡甲谷村、木洛村。……五、本合同生效后，乙方应向甲方交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金共计人民币大写主合同的10%。……六、乙方必须按照《劳动法》及《工伤保险条例》的相关规定，与其招用的务工人员签订《劳务协议》。……七、乙方在劳务承包作业中所需所有材料（包括但不限于砂石、水泥、钢材、管件等材料）全部由乙方负责出资自行采购。……十一、违约责任：……4、工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准，业主支付进度款十日内甲方未支付乙方工程进度款的及由于甲方原因造成本工程停工的视为甲方违约。甲方按照乙方交纳给甲方‘四金’的两倍返还‘四金’给乙方”。2015年10月27日，***按照协议书的约定完成了劳务工程，工程经相关部门验收合格并交付使用。另查明，钟群鹏向***支付工程进度款共计288232.90元。上述工程完工后，***与钟群鹏未对工程进行结算。***未向钟群鹏交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金。以上事实有当事人的陈述、身份证、营业执照、雷波县2013年农村安全饮水工程（4标段）合同协议书、临时用工劳务承包协议书、雷波县安全饮水工程验收单和工程移交单、中标通知书、雷波县农村饮水安全工程合同、雷波县2013年中央预算内农村饮水安全工程四标段结算审计定案表、雷波县工程建设项目工程量变更申请表、内部协议、中国农业银行账户交易明细回单等证据予以佐证。本案中，***、钟群鹏对已支付工程进度款288232.90元无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：1、本案的案由是劳务合同还是建设工程分包合同纠纷；2、***提供的雷波县安全饮水工程验收单能否作为双方结算依据；3、违约责任如何认定等。

一审法院认为，首先,钟群鹏以成都奥鑫管业有限公司名义承包“雷波县2013中央预算内农村饮水安全工程”,并以《内部协议》确立双方权利义务，后钟群鹏又以《临时用工劳务承包协议书》将上述工程4标段部分工程转包给***，根据双方约定，***除自行招用劳务人员，还负责工程所需砂石、水泥、钢材、管件等材料采购，符合建设工程分包合同的要件，故当事人间的纠纷属于建设工程分包合同纠纷。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包经他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，当事人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》无效。由于***、钟群鹏未对工程进行结算，双方对结算的依据存在分歧，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，而《临时用工劳务承包协议书》第十一条第四项：“工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准”，***以雷波县安全饮水工程验收单为依据计算所受损失，不符合约定，故其要求支付劳务工资和工程材料款的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。由于***未向钟群鹏交纳民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金、工程质量保证金，故其要求双倍返还该“四金”的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费3503.00元，由***承担。

二审审理中，当事人均未提交证据。

上诉人***对一审判决查明的部分事实有异议，认为双方不需要再进行结算，业主已将工程款支付完毕，故按照合同约定支付工程款即可；上诉人***应交纳的保证金是在给付工程款时扣除了的，所以上诉人***是已经交纳了的。

被上诉人钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司对一审判决查明的事实无异议。

本院审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，审理中，被上诉人钟群鹏对与***签订《临时用工劳务承包协议书》，案涉饮水安全工程中曲依乡甲谷村、木洛村的饮水工程由上诉人***承建的事实无异议。上诉人***要求二被上诉人连带支付其劳务工资、材料款255455.00元的诉讼请求是否应予支持；上诉人***要求二被上诉人承担违约责任的诉讼请求是否应予支持，是当事人争议的焦点。

关于***要求二被上诉人连带支付其劳务工资、材料款255455.00元的诉讼请求是否应予支持的问题。审理中，***是以案涉工程的工程验收单载明的“工程总投资（合同价款）”为依据，计算其诉请的劳务工资、材料款255455.00元。因案涉饮水安全工程系财政拨款的招投标工程，审理中钟群鹏、成都奥鑫管业有限公司均认可双方系挂靠关系，钟群鹏挂靠成都奥鑫管业有限公司借用该公司的名义中标并承包该工程后再与***签订《临时用工劳务承包协议书》。虽然双方签订的合同名为劳务承包，但因双方合同约定将案涉饮水工程中曲依乡甲谷村、木洛村的饮水工程全部承包给***承建，故双方实际为转包关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因上诉人***不具备从事建筑活动相应的从业资格及条件，故其与钟群鹏签订的《临时用工劳务承包协议书》违反上述法律规定，合同无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程款应予支持。因审理中，***要求支付的系劳务工资及材料款，其并未提交证明被上诉人应支付其劳务工资、材料款255455.00元的相应依据。其虽称应以工程验收单作为结算依据，但钟群鹏有异议，称双方并未进行结算，工程验收单不能作为双方结算依据。因双方签订的《临时用工劳务承包协议书》未就结算进行明确约定，而工程验收单系验收单位对案涉工程质量进行验收的依据，其验收主体非双方当事人，其内容系工程质量验收而非工程价款结算，且验收单载明的工程总投资为合同价款，故上诉人***以验收单作为结算依据无事实依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其主张应当提交证据证明。因上诉人***提交的证据不能证明被上诉人应支付其劳务工资、材料款255455.00元，也不能证明上述款项应以验收单作为结算依据，故其据此要求支付劳务工资、材料款255455.00元，缺乏充分有效的证据，无事实及法律依据，其请求改判由二被上诉人连带支付上述款项的上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人***要求二被上诉人连带承担违约责任的诉讼请求是否应予支持的问题。因双方签订的《临时用工劳务承包协议书》为无效合同，且审理中，上诉人***未提交证据证明钟群鹏已支付其的工程款中已扣除保证金，故其要求被上诉人按照该合同约定连带承担违约责任，亦无事实及法律依据，其请求改判由二被上诉人依据合同约定承担违约责任双倍返还其交纳的“四金”124988.00元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7006.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　陈慧玲

审判员　马　俊

二〇一七年十二月十二日

书记员　马　亚

附本判决书适用的法律条文如下：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。