某某与武汉鑫利嘉空调工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区北海市海城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0502民初1443号

原告：***，男，汉族，1968年1月28日出生，住湖北省武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：陆杰英，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

被告：武汉鑫利嘉空调工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区保成路******。统一社会信用代码：91420102572021851Q。

法定代表人：陈思维，总经理。

委托诉讼代理人：朱定龙，广西桂鸿凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阚耀琪,广西桂鸿凯律师事务所实习人员。

第三人：南宁国美电器有限公司，住所地，住所地：广西南宁市明秀西路**城市碧园B东商业楼**会信用代码：91450100MA5K95082K。

法定代表人：董晓红，执行董事。

委托诉讼代理人：唐娟，女，汉族，1978年12月8日出生，住广西南宁市青秀区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王田平，男，汉族，1985年8月11日出生，住广西临桂县，系该公司员工。

原告***诉被告武汉鑫利嘉空调工程有限公司（以下简称鑫利公司）、第三人南宁国美电器有限公司（以下简称国美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日受理后，依法适用简易程序于2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陆杰英，被告武汉鑫利嘉空调工程有限公司的委托诉讼代理人朱定龙、阚耀琪，第三人南宁国美电器有限公司的委托诉讼代理人唐娟、王田平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款127742元及利息15329元（利息以本金127742元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起暂计至2018年1月1日止，以后另计至实际支付之日止）,以上合计143071元;2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年11月1日，被告与第三人签订《空调设备安装工程合同书》一份，主要约定：由被告承包位于北海市交汇处奇珠财富大厦北海国美电器奇珠店空调工程，承包方式：包工包料，工程期限为60天，空调工程价款为包干完成价186454元。合同签订后，被告将合同所涉工程转包给了原告，原、被告口头约定，上述工程由原告承包，包干价为135000元。后原告***依约进场施工。上述工程已按约完成，并经第三人验收合格，原告也已将上述工程交付给第三人使用，第三人亦将上述工程的工程款支付给了被告，经原、被告于2015年底进行最后结算，被告尚欠原告工程款127742元。原告认为，原告系该工程的实际施工人，且该工程已经竣工验收合格并交付第三人使用，原告已依约履行了合同义务，但被告没有按照约定支付工程款给原告构成了违约，为此，原告诉至本院提出以上诉讼请求。

被告鑫利公司辩称：一、被告将北海市、玉林市两市空调安装工程交由原告施工，对上述工程的施工双方并非约定包干价，而是根据原告实际工作量及当时单价进行结算；二、就上述工程被告已向原告支付206800元工程款，之后，经被告单方计算，认为被告无需支付原告如此多的款项，为此被告曾要求原告按其实际工作量进行结算，但被告均不予理会，被告不存在拖欠原告工程款的事实，甚至已超额支付工程款，对超出部分，被告保留追回的权利，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求予以驳回原告的诉讼请求。

第三人国美公司发表陈述意见为：第三人确实与被告签订了《空调设备安装工程合同书》，但合同所涉的工程款，第三人已全部向被告支付完毕。

综合本案证据以及庭审笔录，本院确认如下法律事实：

2014年11月1日，被告鑫利公司与第三人国美公司签订《空调设备安装工程合同书》一份，约定：乙方（被告鑫利公司）承包甲方（第三人国美公司）的装饰装修工程，工程地点：北海市北海大道北京路交汇处奇珠财富大厦。工程项目：空调安装。工程承包方式：乙方包工，材料根据甲方标准执行，乙方全额垫资。工程期限：60天。开工日期：2014年11月01日。竣工时间：2014年12月31日。合同单价执行甲方工程装修单价标准，甲方无单价标准的，以甲方测量部门工作人员审核并由甲方测量部门最终审批为准。乙方单方提供的任何单价均不作为双方结算的依据。工程开始前，由乙方根据预计工程量制作预算，经甲方审批部门批复并由乙方确认后，乙方才能进场施工，乙方的任何修改，必须经由甲方审批确认。工程完工后，乙方上报的决算额不得超过1.1倍的经甲方审批部门批复的预算额。甲方指派测量人员以乙方上报的决算额为上线，对工程进行实地测量并作出初步质量评估。甲方测量人员将结果上报甲方决算部门，甲方决算部门审核并计算出决算额，最终决算金额以甲方盖章确认的授权领导批复为准。对于乙方负责施工的工程，无预付款，由乙方全额垫资施工。第一笔工程款：竣工且经甲方指定的相关公司初次验收合格后，甲方应于15个工作日内支付工程款预算金额的50%，计人民币173994.38元整。

上述《空调设备安装工程合同书》签订后，被告鑫利公司将该合同书所涉及的北海市北海大道北京路交汇处奇珠财富大厦的空调安装工程转包给了原告进行施工，但双方并没有签订书面合同。

另查明，第三人确认案涉工程初验后的工程款为186454元，第三人已于2015年7月10日向被告支付了该初验工程款的50%即93227元。2016年2月5日，第三人确认案涉工程最终决算金额为18300元，经施工方确认，同意支付95%工程款，结合曾经支付的93227元，第三人再次向被告支付剩余80623元。综上，第三人已实际向被告共支付了案涉工程款173850元。

再查明，案涉北海市北海大道北京路交汇处奇珠财富大厦的空调安装工程已经第三人国美公司验收并交付投入使用。

还查明，原告***不具备承建涉案工程的资质。

本案的争议焦点：1、原、被告双方是否存在事实上的建设工程施工合同关系；2、原告的诉讼请求有无事实及法律依据。

关于本案的第一个争议焦点：原、被告双方虽未就涉案工程签订书面合同，但基于被告及第三人在庭审中均予以认可原告承接涉案工程并实际施工的事实，故本院认定原告为涉案工程的实际施工人，原、被告双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

本案的第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案原告作为个人虽不具备建筑施工企业资质，但原告就涉案工程进行了实际施工，且案涉工程也已交付第三人验收并投入使用，故原告主张要求被告支付尚欠工程款的请求，有事实与法律依据，本院予以支持。原告主张其与被告之间约定案涉工程的包干价为135000元，但被告对此并不认可，认为案涉工程款系按照原告实际工作量及当时单价进行结算，原告实际的工程款仅为71000元。原、被告双方对各自的上述主张均未提交充分证据予以证实。同时，根据原告所提交的邮件往来显示，被告共欠原告284542元，已归还156800元，剩余127742元未还。被告对该邮件的发出者陈品瑶提出异议，认为发邮件时其与被告法定代表人陈思维还不是夫妻关系，当时发邮件也没有经过陈思维的同意。本院认为，因邮件的发出者陈品瑶与被告法定代表人陈思维在邮件发送时是男女朋友关系，基于该亲密关系使得原告有足够理由相信这是被告法定代表人陈思维的授权所为，构成了表见代理，故本院对被告的异议不予采纳，对原告所提交的邮件往来内容予以认可。本案原告所主张的欠款仅为北海地区的工程款，但根据邮件往来的内容显示被告所欠原告欠款284542元中共包含了梧州、玉林、北海三店的税金、人工费等内容，且原告亦不能提供其他证据予以证实被告所欠原告北海地区的工程款。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担相应的法律后果。即原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费3161.42元，减半收取1580.71元，由原告负担（上述费用原告已向本院预交）。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费3161.42元元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　廖慧翔

二〇一八年十月八日

法官助理莫雪芳

书记员邓相怡