某某、西安优学电子信息技术有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终11623号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：卢晓莉，陕西增瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向金娜，陕西增瑞律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：西安优学电子信息技术有限公司。法定代表人：王战军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾昝蕊，女，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人西安优学电子信息技术有限公司（以下简称“优学公司”）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案进行了普通程序独任审理。上诉人**之委托诉讼代理人卢晓莉、向金娜，被上诉人优学公司之委托诉讼代理人贾昝蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判优学公司向**支付未签订书面劳动合同双倍工资差额25000元；3.改判优学公司向**支付2020年2月至3月的工资差额30018元；4.改判优学公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金43562元；5.一、二审案件受理费由优学公司承担。事实与理由:一审判决缺乏事实和法律依据。1.**2019年9月9日入职优学公司后并未签订书面劳动合同，双方约定基本工资为25000元每月，直到2019年11月9日才补签合同。故优学公司应向**支付2019年10月9日至2019年11月8日的双倍工资差额25000元。2.一审判决驳回**请求支付2020年2月至3月的工资差额缺乏事实及法律依据。根据微信聊天记录、会议纪要显示，**在2020年2月3日至2020年3月23日期间一直在进行线上工作，优学公司应当支付此期间的工资30018元。3.优学公司以**违反《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》及公司规章制度为由解除劳动合同关系无法律依据。属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，**虽在西安睿卓新能源科技有限公司、西安睿卓财智人力资源管理有限公司的《公司登记基本情况》中显示担任法人，但其并不参与公司经营，只是持有股份。其次，根据《公司登记基本情况》显示西安睿卓新能源科技有限公司所属行业是科学研究和技术服务业，西安睿卓财智人力资源管理有限公司所属行业是租赁和商业服务，与优学公司并不存在行业竞争关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以改判支持**的上诉请求。

优学公司答辩称，优学公司不认可**的上诉请求及理由。1.**入职时，与优学公司签订有总经理协议书，应视为劳动合同，所以不存在支付**未签订书面劳动合同的双倍工资差额。2.疫情期间**与公司领导之间的沟通不能作为其上班工作内容。3.**违反保密及竞业协议约定，公司以该理由与**解除劳动合同符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1.优学公司支付**未签书面劳动合同的一个月双倍工资差额25000元；2.优学公司向**支付2020年2月至4月拖欠的工资55018元（其中应发75000元，实发19982元）；3.优学公司支付**2020年2月至4月的话费补助共计398.78元；4.优学公司支付**违解除劳动合同的赔偿金43562元。

一审法院认定的事实：2019年9月9日，**入职优学公司处，双方签订《总经理协议书》，约定**担任总经理，试用期工资为20000元每月，于次月由财务转账给**指定账户。2019年11月9日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2019年9月9日至2020年9月8日，基本工资为25000元每月。2020年2月3日，因疫情影响优学公司停工停产，2020年3月23日正式复工。优学公司向**支付了2020年2月工资1800元，2020年3月工资18182元。2020年4月27日，优学公司向**送达《解除劳动关系通知书》解除双方的劳动合同。另查明，2019年9月9日**、优学公司签订《保密及竞业限制协议》，该协议第三条约定“在乙方受雇于甲方期间，除非甲方事先书面同意，乙方不得直接或间接地实施如下行为，无论是通过其个人或其同事、代理、亲属或者其他任何形式，也无论代表是其个人还是代表任何其他个人或组织：……（5)设立、从事、参与或经营任何实体；（6)以任何方式在任何第三方内（无论是否与甲方具有竞争业务）担任任何职务或者拥有利益，上述任何职务包括但不限于雇员、董事、监事、经理、合伙人、管理人员、顾问、销售代表、投资人或代理人、股东等。”，该协议还约定，若乙方违反协议规定，视为严重违反甲方的劳动纪律和规章制度，甲方有权根据规章制度或相关法律规定解除与乙方的劳动合同。西安睿卓新能源科技有限公司《公司登记基本情况》和西安睿卓财智人力资源管理有限公司的《公司登记基本情况》显示**为该公司的法定代表人，系股东并担任董事兼总经理职务。庭审中**认可优学公司已给其发放2020年4月工资25000元以及2020年2月-4月的话费补助398.78元。以上事实有《总经理协议书》《劳动合同书》《解除劳动关系通知书》《保密及竞业限制协议》《公司登记基本情况》、工资表、钉钉考勤记录表、话费账单截屏、微信聊天记录截屏、证人证言市、劳人仲案字（高某）[2020]第957号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。**2019年9月9日入职优学公司，双方签订了《总经理协议书》，该《总经理协议书》中具备用人单位和劳动者的名称、合同期限、工作岗位、劳动报酬等劳动合同的基本条款，明确了双方的基本权利和义务，符合劳动合同的本质特征，可以视为双方订立了书面的劳动合同，故**请求优学公司支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，不予支持。**主张优学公司扣发其2020年2月、3月的工资，优学公司辩称工资发放标准以**拟定的需提交日清为依据，但是**没有提交过日清。**作为总经理，虽不需提供日清以及进行考勤，但其提供的与财务部微信聊天截屏显示**对财务部制定疫情期间工资发放标准进行了工作要求，即使**对工资的发放没有最终决定权和管控权，但**作为优学公司处负责日常工作的总经理，有能力提供其主张的疫情期间工资发放标准，但**提供的证据中并未显示该部分的内容。优学公司向**支付了2020年2月工资1800元、3月的工资18182元，根据《西安市人力资源和社会保障局关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于我市最低工资标准”的内容，优学公司2020年2月3日至3月23日期间因新型冠状病毒感染的××疫情停工停产超过一个工资支付周期，**提供正常劳动，优学公司支付的2月、3月工资均不低于2020年西安市最低工资标准1800元每月，故**请求优学公司支付2020年2月和3月扣发工资，不予以支持。**要求优学公司支付2020年4月工资及2020年2-4月话费补助的诉讼请求，因优学公司已支付完毕，对该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**主张优学公司违法解除劳动合同应支付赔偿金，称其虽然在西安睿卓新能源科技有限公司的《公司登记基本情况》及西安睿卓财智人力资源管理有限公司的《公司登记基本情况》显示为公司的法定代表人、股东、执行董事兼总经理职务，但其是替别人代持股份，不参与以上公司的经营，根据**与优学公司签订的《保密及竞业限制协议》，**不得设立、从事、参与或经营任何实体、不得以任何方式在任何第三方内（无论是否与甲方具有竞争业务）担任任何职务或者拥有利益，上述任何职务包括但不限于雇员、董事、监事、经理、合伙人、管理人员、顾问、销售代表、投资人或代理人、股东等，**的行为明显违反了上述约定。**称《保密及竞业限制协议》未约定**竞业限制的经济补偿应无效，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，双方《保密及竞业限制协议》虽未约定经济补偿，但不影响劳动者对相关权利的主张，故**该项主张不能成立，优学公司解除与**的劳动合同，于法有据，**请求优学公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。市劳人仲案字（高某）[2020]第957号裁决中要求优学公司为**补缴各项基本社会保险的内容，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，征缴社会保险费及对于社会保险缴费基数的核定属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，对该项内容不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决如下：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半后收取5元，由**负担。

二审中，**提交两组证据。第一组证据：1.**与优学公司董事长闫小明的微信聊天记录、优学公司的高管微信群聊天记录、钉钉工作记录。2.**自行编辑的工作内容及成果的汇总表。证明疫情期间**按照优学公司安排用灵活方式在家办公。2020年2月开始，**履行了与优学公司之间的劳动合同义务。第二组证据：裁决书一份。证明**成立公司的行为并不违反竞业限制约定。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。优学公司发表如下质证意见：1.对第一组证据微信聊天记录的真实性认可，证明目的不予认可。从2020年2月份微信聊天记录中看，**作为高管仅是安排员工在家办公，其本人并未进行实质性工作。从2020年3月份聊天记录看，**作为总经理针对市场部等部门召开、主持会议，故3月份优学公司给付**72%的工资合理合法。2.对第二组证据裁决书的真实性认可，证明目的不予认可。双方签订的竞业协议约定，无论是否与优学公司具有竞争业务，以任何方式在任何第三方内担任任何职务或者拥有利益。因此，**均不得直接或间接实施上述行为。**一直强调西安睿卓新能源科技有限公司及西安睿卓财智人力资源管理有限公司与优学公司没有相关的竞争业务，扭曲了该条约定的真实意思。另，优学公司未提交证据。结合本案一审、二审举证质证情况及法庭调查，本院认定事实如下：一审查明事实属实。

本院认为，归纳本案诉辩双方的意见，总结本案的争议焦点如下：一、优学公司是否应支付**二倍工资差额。二、优学公司是否属于违法解除劳动合同。三、优学公司是否应支付**2020年2月至3月的工资差额30018元。

关于争议焦点一，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，**于2019年9月9日入职优学公司，双方签订了《总经理协议书》，该《总经理协议书》中具备用人单位和劳动者的名称、合同期限、工作岗位、劳动报酬等劳动合同的基本条款，明确了双方的基本权利和义务，符合劳动合同的本质特征，可以视为双方订立了书面的劳动合同，故**上诉请求优学公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。

关于争议焦点二，依法成立的协议有效，对当事人具有法律约束力。**、优学公司签订《保密及竞业限制协议》第三条约定“在乙方（**）受雇于甲方（优学公司）期间，除非甲方事先书面同意，乙方不得直接或间接地实施如下行为，无论是通过其个人或其同事、代理、亲属或者其他任何形式，也无论代表是其个人还是代表任何其他个人或组织：……（5)设立、从事、参与或经营任何实体；（6)以任何方式在任何第三方内（无论是否与甲方具有竞争业务）担任任何职务或者拥有利益，上述任何职务包括但不限于雇员、董事、监事、经理、合伙人、管理人员、顾问、销售代表、投资人或代理人、股东等。”该协议还约定，若乙方违反协议规定，视为严重违反甲方的劳动纪律和规章制度，甲方有权根据规章制度或相关法律规定解除与乙方的劳动合同。现**上诉主张优学公司违法解除劳动合同，应支付其赔偿金。称其虽然在西安睿卓新能源科技有限公司的《公司登记基本情况》及西安睿卓财智人力资源管理有限公司的《公司登记基本情况》显示为公司的法定代表人、股东、执行董事兼总经理职务，但其是替别人代持股份，不参与以上公司的经营，且西安睿卓新能源科技有限公司、西安睿卓财智人力资源管理有限公司与优学公司经营范围不同，二者不存在竞业关系。但根据《保密及竞业限制协议》第三条第（6）项约定，“。以任何方式在任何第三方内（无论是否与甲方具有竞争业务）担任任何职务或者拥有利益。”故**的行为明显违反了上述约定。**又称《保密及竞业限制协议》第三条第（6）项排除了劳动者的权利，应属无效。根据前述劳动合同订立的法律规定，在劳动者与用人单位建立劳动关系的过程中，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。故该《保密及竞业限制协议》属于双方劳动合同的补充，应结合双方签订的《总经理协议书》、《劳动合同书》对其效力进行认定。本案中，上述协议书、合同书系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且对双方当事人的权利义务亦明确载明。故，**此节上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予采纳。

关于争议焦点三，**上诉主张因其2020年2月3日至3月23日期间一直在进行线上工作，优学公司应当支付其此期间的工资差额30018元。优学公司对此不予认可，辩称**作为公司高管，2月份仅是通过微信安排员工工作事宜，其本人并没有实质性工作内容；3月份**针对市场部门主持过会议，优学公司支付其72%的工资并无不当。现双方对2月至3月期间的工资发放标准持有争议，结合一审**提交的聊天记录，其与财务部微信聊天截屏显示**对财务部制定疫情期间工资发放标准进行了工作要求，即使**对工资发放没有最终决定权和管控权，但**作为优学公司负责日常工作的总经理，有能力提供其主张的疫情期间工资发放标准，但**提供的证据中并未显示该部分的内容。优学公司向**支付了2020年2月工资1800元、3月的工资18182元，根据《西安市人力资源和社会保障局关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于我市最低工资标准”的内容，优学公司2020年2月3日至3月23日期间因疫情停工停产超过一个工资支付周期，**提供正常劳动，优学公司支付的2月、3月工资均不低于2020年西安市最低工资标准1800元每月，故对**上诉请求优学公司支付2020年2月和3月工资差额，本院不予以支持。

综上,**的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　姬钊

二〇二一年八月五日

书记员　　周燕