云南华远电力工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终225号

上诉人（原审被告）：云南华远电力工程有限公司。住所地：昆明市经开区经开路3号科技园C6-37室。

法定代表人：段太军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文华，男。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈彦青，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1970年1月4日，汉族，住云南省临沧市凤庆县。

委托诉讼代理人：张世洁，男，生于1979年4月21日，汉族，住云南省临沧市凤庆县。

委托诉讼代理人：汤志伟，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南华远电力工程有限公司（以下简称华远电力公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华远电力公司的委托诉讼代理人刘文华、陈彦青，被上诉人***及其委托诉讼代理人汤志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人华远电力公司上诉请求：1.撤销云南省凤庆县人民法院(2019)云0921民初1026号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、对付款有异议。上诉人实际支付了3449500元，其中300000元系委托凤庆县电力实业开发有限公司支付，虽然被上诉人只认可3149500元，一审未查明据此裁判，侵害了上诉人的合法权益。二、对司法鉴定有异议。云南安盛工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见确定被上诉人实际完成工程价款为3431427.78元，存在以下方面的不合理：1.京竹林电站：补子目0104＃镇墩在路边十来米距离，不存在二次搬运，单价应由900元/?改为600元/?，应减少42000元，合计价应126000元改为84000元；补子目048/050/051/052（卫生间及厨房），地板、蹲坑、冲水箱、脸盆均含于建造单价1800元/㎡，被上诉人提供给上诉人结算单价为1300元/㎡，以上几项价格合计8090元应减除。2.永和一级水电站：补子目031设备基础砼C20，砼C20是第三方添加的，单价600元/?显然不符，实际应为浆砌石单价290元/?，计价应减少10044元，由19440元改为9396元；补子目050/051/052/053，地板、蹲坑、冲水箱、脸盆均含于建造单价1800元/㎡中，几项合计6430元应减除。3.土石方单价及比例问题，土石方开挖总量双方已签字确认，土方约定15元/?，石方35元/?，现被上诉方推翻双方签字认可的单价，上诉人不予接受，京竹林水电站土石方开挖总价就减少26285元，永和一级水电站就减少6850元；土石比例鉴定机构介入双方最终达成50：50，单价就按双方约定计算，鉴定套用定额按平均单价31.62元/?计算对上诉人不公，苴还额外另增加了措施费、管理费、利润、规费等，两电站额外增加了116000元，单价相当于63元/?。被上诉人实际完成的工程金额说法交将3431427.78元再减去205717元，最终被上诉人实际怕工程金额为3225710元。三、对鉴定费有异议。上诉人已多付工程款，没有必要重新鉴定，况且被上诉人单方申请鉴定，双方认可的部分也没有必要鉴定，但被上诉人主张全部鉴定，因此鉴定费不应由上诉人承担。综上请求二审改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

***辩称，上诉人实际支付给被上诉人的工程款是3149500元。双方对鉴定意见争议较大，鉴定机构具有合法的鉴定资质，当时也应上诉人要求进行选取，其出具的鉴定意见具有相应的效力，应予以认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款1041599.25元；2.判令被告支付所欠工程款自完工交付之日（2015年2月28日）起至付清之日止的利息；3.判令被告承担本案诉讼费和鉴定费。

一审法院认定事实：原、被告双方经协商，约定由原告进行永和电站以及京竹林电站厂房、沟渠等项目的施工建设。原告曾与被告员工李树国签订《永和电站厂房及沟渠等施工合同》。双方就工程项目、期限、质量、工程价款的支付与结算、工程验收及违约责任等进行了约定。因合同约定不够详细精确，在施工过程中原、被告双方根据实际情况边施工边进行合同项目的变更。京竹林电站于2014年11月底完工，原告将工程移交给被告，该电站于2014年12月23日正式发电运行。永和电站于2015年2月份完工，原告将工程移交给被告，该电站于2015年2月正式发电运营。经验收合格后双方进行了结算，双方有工程量确认签证和单价签字确认，原告多次与被告结算工程款，被告始终不予配合。被告于2016年11月18日指派项目现场负责人刘文华与原告项目负责人在发包方工作人员的参与下就原告完成的工程量进行三方签证，但被告之后就一直未按照双方约定的单价与确认的工程量结算支付原告工程款，被告提交的有原告签字的《京竹林、永和一级电站工程单价表》右下角括弧有标注：小项目协商处理。因对部分工程量和工程单价以及工程款支付有争议，原告提起诉讼。审理过程中，一审依法启动司法鉴定，要求鉴定机构根据双方经过质证的工程量确认签证以及有原告签字的《京竹林、永和一级电站工程单价表》等材料对双方争议的工程价款作出鉴定，送检的鉴定材料均为双方质证后的原、被告举证材料。第一次鉴定后，被告对鉴定意见质证过程中发现庭审中认可的工程量确认材料有五张重复，由此导致工程量不实，加之《京竹林、永和一级电站工程单价表》中注明的小项目未进行过协商处理，双方争议较大，为查清案件事实，启动第二次鉴定，要求鉴定机构对原、被告之间的工程量以及总造价作出鉴定，并组织双方与鉴定人员到现场勘验确认，第二次鉴定意见认定工程总造价为390.36万元。判决后，被告不服提起上诉，临沧市中级人民法院作出（2019）云09民终302号民事裁定，以原判决违反法定程序为由，发回重审。为查明争议事实，一审根据原告的申请启动第三次鉴定，双方当事人选择了云南安盛工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。鉴定机构出具安盛造价字（2020）第64号《司法鉴定意见书》内容为：对***完成的工作量经过现场复核，与双方签订认可《京竹林电站大坝工程量确认签证》《永和一级电站镇墩工程量确认签证》的工程量基本一致。永和电站的厂房工程量现场与签证出入较大，也是双方争议较大的问题之一。根据实事求是的原则，报告中以现场测量的土方工程量进行了测量。工程量确认完毕后，根据双方确认的《永和、京竹林一级电站工程单价表》对完工部分工程量进行组价。对于单价表中没有约定单价的，则按云南省13定额进行组价。根据委托鉴定事项，采用科学合理的方法，经过分析、计算、复核，确定***在永和电站、京竹林电站所完成的工作量及工程造价为3431427.78元。

一审确认争议焦点为：1.双方签订的施工合同是否有效；2.被告是否应向原告支付未完工程款，如需支付，应支付数额为多少；3.被告应否支付所欠工程款自完工交付之日起至付清之日止的利息。

关于双方签订的合同效力问题。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；但建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告将永和电站、京竹林电站厂房、沟渠等施工工程承包给没有建筑资质的自然人***，合同违反法律禁止性规定，应认定无效。但原告根据合同约定以及按照被告边施工边更改的要求，实际完成工程并交付使用，其要求被告支付相应工程款的诉讼请求符合法律规定，应当得到支持。

关于被告应否支付原告工程款及应支付的数额问题。一审认为，原、被告双方对工程的实际履行情况均予以认可，但对工程量和造价有异议，因此依法进行了司法鉴定，经审核，第三次鉴定程序合法，实体认定客观真实全面，予以采信。被告应当支付原告相应的工程价款，工程款以第三次鉴定确定的3431427.78元为准，扣减双方认要的实际支付工程款3149500元，被告实际还应支付原告剩余工程款281927.78元。

关于被告应否支付利息的问题。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对汇款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应汇款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，原告分包建设的京竹林电站2014年11月完工交付被告，2014年12月23日发电运行，永和电站2015年2月竣工验收合格正式发电运行。原告要求计付利息的时间为2015年2月28日，被告的委托诉讼代理人刘文华庭审中表示认可。故被告应向原告支付所欠工程款自2015年2月28日起至款项付清之日止的利息，利息按照全国银行间同业折借中心发布的五年期贷款市场报价利率即4.65%计算。

综上所述，一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告云南华远电力工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付所欠原告***建设工程款281927.78元；二、被告云南华远电力工程有限公司向原告***支付所欠工程款自2015年2月28日起至款项付清之日止的利息（按照全国银行间同业折借中心发布的五年期贷款市场报价利率即4.65%计算利息）。

归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、华远电力公司已付工程款数额为多少；二、云南安盛工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见应否采信；三、鉴定费应由谁承担。

针对焦点一，本院二审期间，华远电力公司依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。华远电力公司提交了云南省农村信用社转款凭证、中国农业银行转账交易信息、凤庆县电力实业开发有限公司报销凭单、收据各一份，同时申请证殷贵安出庭作证，欲证明华远电力公司委托凤庆县电力实业开发有限公司向***支付了450000元工程款。

***质证认为，华远电力公司所举的证据已过举证期，证人与华远电力公司有利害关系。***虽收到过上述款项，但不是涉案工程款，***与承建凤庆县电力实业开发有限公司工程，未进行结算，收据也注明双方是借款关系，故对华远电力公司提交的证据不予认可，对其证明力不应采信。

本院认为，华远电力公司提交的上述书证未注明款项的具体内容，证人也未能说明具体的付款内容，且***与凤庆县电力实业开发有限公司存在工程建设、借款等其他债务往来，亦无其他证据证明华远电力公司与凤庆县电力实业开发有限公司存在委托关系。故华远电力公司提交的证据不足以证明凤庆县电力实业开发有限公司代华远电力公司支付***450000元工程款，一审认定华远电力公司已付***工程款3149500元正确，本院予以确认。

针对焦点二，本院认为，归纳华远电力公司的上诉主张，华远电力公司主要对鉴定意见所涉的部分工程价款提出异议：1.关于京竹林水电站4#镇墩的工程单价问题。虽然双方工程单价表约定为600元/?，并注明不含二次搬运；但经实地勘验4＃镇墩处在道路内侧的坡地上，车辆到达，材料需二次搬运，鉴定机构依含二次搬运的单价900元/?计算该工程价款，符合客观实际，本院对鉴定意见计算的该工程价款予以确认。2.关于永和一级水电站设备基础单价问题。因该设备基础属于隐蔽工程，双方未对该部分材料提供可靠的资料，虽然双方签字认可的签证单名称为“设备基础垫层”，但无法认定该垫层为混泥土还是浆砌石，鉴定机构按照施工惯例，根据签证单对设备基础的备注C20混泥土，按单价600元/?计算该工程价款，符合行业习惯，本院对鉴定意见计算的该工程价款予以确认。3.关于京竹林水电站和永和一级水电站的地板砖、蹲坑、冲水箱、脸盆单价问题。双方约定的工程单价表明确厨房、卫生间单价为1800元/㎡，地板砖、蹲坑、冲水箱、脸盆未单独约定单价，也未约定地板砖、蹲坑、冲水箱、脸盆是否含在建筑物的综合平方单价内，1800元/㎡包干单价包含的内容不明确，鉴定机构以1800元/㎡计算该工程价款，并无不当，本院对鉴定意见计算的该工程价款予以确认。4.关于京竹林水电站和永和一级水电站的土石方单价问题。双方2014年5月20日签订的合同附件约定了土方15元/?，石方35元/?，同时对其他工程单价进行了约定，2016年10月18日，双方重新约定了工程单价，对原来约定的单价进行了调整，但对土石方单价未作重新约定，如仅是土石方一项以双方原约定计算，其他工程单价按调整后的约定计算，对***明显不公，且鉴定时，华远电力公司未提交双方共同认可的土石方单价证据，鉴定机构按定额计价规范认定土石方工程价款，并无不当，本院对鉴定意见计算的该工程价款予以确认。综上，一审采信云南安盛工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，认定涉案工程造价为3431427.78元，并无不当，本院予以确认。

针对焦点三，本院认为，本案司法鉴定申请虽由***提出，但涉案工程价款的鉴定是***用以主张债权的凭证，因此，华远电力公司应承担鉴定不利的后果，承担相应的鉴定费用。一审根据***的起诉标准，按胜诉比例确认鉴定费用的负担正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人华远电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13716元，由上诉人云南华远电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿武

审判员　　龙　伟

审判员　　杨宇红

二〇二一年四月二十二日

书记员　　梁　蓉