林州途胜建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫10民终2523号 上诉人（原审被告）：林州途胜建筑工程有限公司，住所地：河南省安阳市林州市建筑总部大厦H015号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南七星灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1976年2月4日出生，汉族，住河南省长葛市。 委托诉讼代理人：***，河南七星灿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南七星灿律师事务所律师。 上诉人林州途胜建筑工程有限公司（以下简称途胜公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人途胜公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 途胜公司上诉请求：1．请求依法撤销长葛市人民法院（2021）豫1082民初5891号民事判决书；2．改判驳回***的全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审审判程序错误且程序违法。1．一审法院准许被上诉人***撤回对发包人长葛市**粮油商贸公司（以下简称**公司）的起诉错误。一审***起诉时，将途胜公司和发包方**公司均列为共同被告，但开庭时**公司当庭以工程质量不合格提出反诉。***见此情形对其不利，就自动撤回了对**公司的起诉，一审法院予以准许程序错误，发包人**公司至今仍存在拖欠工程款，因此法院应当在查明事实的基础上追加**公司为当事人或不准予***撤诉，而且应当判决发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。2．原审程序由简易程序转普通程序错误且程序违法。本案最初适用简易程序审理，后来又转为普通程序，在没有新证据新事实的情况下，仅因为审限问题随意转换程序没有法律依据。简易程序开庭审理已经完成，原审法院却违法转成普通程序再次重复开庭，且在法庭辩论终结后又准许***重新变更诉讼请求，根据***变更诉讼请求又重复对案件进行开庭审理，程序错误且程序违法。3．原审诉讼保全错误。本案诉讼保全120万元至今***不能计算出120万如何计算而来，人民法院也没有审查即做保全完全错误。而且***在第二次开庭时已经将其诉请由120万元变更为557300元，但原审法院仍以120万元保全***财产，不仅程序错误甚至明显存在超标的保全情形，侵犯了途胜公司合法权益，应当依法予以纠正。4．原审程序违法。**作为合伙人之一，申请作为第三人参加诉讼，而且途胜公司也提出申请请求追加**作为第三人参加诉讼。但原审法院认为应当让**作为证人身份参加诉讼。既然作为证人，法院第二次开庭时却又不让证人出庭接受法庭质询而且法庭明确允许证人旁听案件，程序再次违法。二、一审法院认定事实错误。1．***、**、李现垒三人合伙承包的案涉工程二标段，施工范围包含606800元的地坪工程。一审判决认定案涉合同不包含价值606800元地坪工程属于事实认定错误。***受**指派以***名义代表合伙组织与途胜公司签订《建设工程施工合同》，对这一事实，合同双方均明知。案涉施工合同第一条明确约定了工程内容为二标段施工图约定的内容，二标段施工图及招投标文件均包括了价值606800元的地坪工程。首先，根据双方签订的施工合同第六条约定，组成本合同的文件包括：2、中标通知书；3、投标书及其附件；7、图纸；8、工程量清单，以上书面公示文件可以再次印证案涉工程包含地坪工程的事实。而且途胜公司提供的二标段投标文件及中标通知书表明：中标内容包括“**公***分公司新建仓库及附属工程”，表明二标段施工内容有土建工程、强电工程、地坪工程三项组成。其次，途胜公司也提供了招标文件中的工程量清单，工程量清单上清楚记载地坪工程的具体报价为606800元，更是明确二标段施工内容包括了地坪工程。因此，足以认定340万元总工程价款中包含了地坪工程。途胜公司已经举证证明案涉二标段工程包含地坪工程，根据证据规则，***否认该事实，应当由***举出相反证据推翻该客观事实或举证证明涉案工程的具体施工范围及施工量。再次，一审法院认定途胜公司未提交证据证明606800元的地坪工程承包给了***等三人明显属于认定事实错误。途胜公司已提交了《建设工程施工合同》及项目二标段的招标文件，能够充分证明二标段的施工范围包含了606800元的地坪工程。该份《建设工程施工合同》同时由***作为证据向法庭提交表明***等合伙组织均一致认可涉案工程包含地坪工程。而且***在庭审中提交了发包人**公司在中国政府采购网的中标公告，主张606800元的地坪工程包含在涉案工程一标段中，但是根据发包人的招标公告，一标段的项目总投资仅37万，没有包含也不可能包含606800元的地坪工程。因此，价值606800元的地坪工程必然包含着二标段内，因为整个工程仅由两个标段组成。而二标段由***、**、李现垒三人承包。**作为合伙事务执行人，也自认其三人合伙承接的案涉工程包含该606800元的地坪工程。**自认事实与途胜公司及***一审提交的合同、招标文件载明的事实相互印证，足以认定案涉工程包含606800元的地坪工程。但因为承包人***、**、李现垒至今未对地坪工程施工，因此，本案在结算工程价款时，应当从340万的总工程价款中扣除未施工的606800元地坪工程款。2．一审认定20万元补偿款和25400元税款应由途胜公司负担属于认定事实错误。首先，途胜公司与***、**、李现垒三人只存在案涉工程的分包关系。***、**、李现垒三人的施工范围是二标段，**代表合伙组织从途胜公司处领走的20万元和2.54万元就是途胜公司支付的二标段的工程款，不可能是其他款项。**出具的收条上写明“拆迁补偿款”和“税款”只是**收到款项后的具体用途。退一步说，即使是拆迁补偿款，也应当是由***、**、李现垒三人承担，因为该费用已包含在总工程价款中。**、***等三人既然承包了该工程，该工程施工范围内发生的一切费用均应当由三人承担。缴税也是***、**三人收取工程款后应当承担的义务。这不仅符合行业惯例，更符合合同约定。而且**出具收到条的行为是对这两项费用由***、**、李现垒三人承担的认可并表示自愿承担，法院无权干涉。而且***既然已经认可**出具的除上述两张收条之外的其他款项，在无其他书面证据仅凭被上诉人***单方面**该两笔费用应当由途胜公司承担的情况下法院理应不采信，但原审法院直接采信不仅违反了证据规则，更是明显属于认定事实错误。根据已查明的案件事实，20万元补偿款和25400元税款理应由***承担。3．一审判决认定案涉工程为合格工程，达到了合同约定的工程款支付节点属于认定事实错误。2018年5月25日，发包人**公司向途胜公司出具的《关于驻马店途胜建筑工程有限公司二标段项目不合格的通知》，该份通知清楚的载明了案涉工程为不合格工程。而且，***等三人没有提供任何证据证明案涉工程经整改为合格工程或达到了竣工验收的条件或将案涉工程已移交给发包人的证据。根据原审查明的事实及证据，案涉工程未达到工程款支付条件。（1）根据《关于驻马店途胜建筑工程有限公司二标段项目不合格的通知》：“驻马店途胜建筑工程有限公司：你单位于2016年8月中标承建**公司老分公司工程，于2017年6月份主体工程完成，并通过了粮食局组织建筑主体的初验，长葛市建设局质监站发放了竣工验收备案证书，此验收不属于该项目的整体竣工验收。”该通知充分证明了该项目没有进行整体验收和项目移交。并且***提交的竣工验收备案证书（无具体备案时间），发包方**公司也明确表明该证书不属于对该项目的整体竣工验收，更不能证明工程质量合格。事实上案涉工程经发包人验收为不合格工程，而且承包人至今未进行修复。（2）开庭前发包人粮油公司已经明确主张案涉工程质量不合格，拒绝支付工程款，并当庭向***提出反诉。***见粮油公司提供了工程质量不合格的证据，对自己不利，于是***主动撤回对粮油公司的起诉，这也印证了***三人施工的工程质量不合格。因此，结合本案书面证据及客观事实能够充分印证，二标段工程为不合格工程。根据本案施工合同明确约定的工程款给付条件及额度，案涉工程达不到工程款支付条件。4．一审判决认定途胜公司仍下欠55.73万元工程款属于事实认定错误。首先，案涉工程质量不合格，未达到工程款支付条件且发包人明确拒绝结算。其次，案涉工程未按照合同约定施工完毕。故本案在结算工程款时，应当从340万的总工程价款中扣除已经支付给***本人的工程款131.77万元，再扣除支付给**和李现垒出具的总金额为175.04万元工程款（其中包含20万拆迁补偿款和2.54万元的税款），减去***三人未施工的地坪工程价值606800元，途胜公司实际支付的工程款已经超过了应当支付的数额，并且因为双方一直未算账，途胜公司已多支付274900元工程款，应当依法由***三人返还。三、一审法院适用法律错误。1．原审认定分包合同有效错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。在本案中，***、**、李现垒三人没有施工资质，***与途胜公司签订的建设施工合同应依法认定为无效合同。既然无效合同，***等三人应当提供证据证明案涉工程质量合格的情况下再参照合格工程支付工程款。2．一审法院认定合伙关系的对内对外效力错误。***、**、李现垒三人是合伙关系，对外均可以代表合伙组织与相对人发生交易，**执行合伙事务的行为，对外均是有效的合伙行为。而且，途胜公司有充分理由相信向***或者**中的任一人支付的款项均是支付案涉工程款。在本案中，***既然认可了他们三人的合伙关系，那么**和李现垒作为合伙人则当然有权收取途胜公司支付的工程款。**和李现垒收到途胜公司工程款就视为***收到了途胜公司支付的工程款。原审法院既然认可**部分收款行为为合伙行为（该事实***也已经自认），那么就应当认可**的全部收款行为系合伙行为。***不能只认可对自己有利的行为，而不认可**代表合伙事务执行的所有行为。因此，**收取20万元工程款用于拆迁补偿，收取25400元工程款用于缴纳税款的行为对途胜公司来说是合法有效的民事法律行为，应当视为对工程款的支付。至于***、**、李现垒三人内部有什么争议应由其内部自行解决，与途胜公司无关。故合伙人**认可的工程量包含地坪工程以及20万元补偿款和25400元税款由***等三人承担的**对全体合伙人具有拘束力。3．一审法院未依法将**作为本案的第三人，而是把**作为证人，认定**的诉讼地位错误。一审时，途胜公司申请追加**为本案的第三人，但是一审法院不予准许。**、***、李现垒三人系合伙关系，共同合作承接案涉工程。**是合伙事务的执行人，就该工程负责与途胜公司进行对接。长葛市**粮油商贸有限公司将老城分公司新建仓库建设工程施工项目发包给上诉人后，途胜公司又将工程分包给**、***、李现垒三人。**、***、李现垒三人是合伙关系，**负责执行合伙事务，***负责财务，李现垒负责工程技术。***是受**的指派，代表三人与途胜公司签订的《建设工程施工合同》。前期该工程一直是由**作为合伙负责人与途胜公司进行对接，收取工程款。2017年，即使是途胜公司支付给***的款项，也是由**统一出具收条。不仅如此，在**与***签订的《终止合作协议书》中，更是充分证明了**、***、李现垒三人合伙关系的事实。**对本案案件事实查明及审理结果具有直接利害关系，应当将**作为本案第三人参加诉讼。而且从法律上讲，第三人是案件当事人，证人仅仅是诉讼参与人，二者存在本质区别，这是基本法律常识。四、原审判决结果错误。1．没有判决发包人**公司在欠付工程款范围内承担连带责任错误。原审法院应当依法查明发包人**公司欠付工程款数额，且在***已经起诉发包人、**发包人至今未结清工程款的情形下准许撤诉是错误的。发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。2．原审判决途胜公司支付55.73万元工程错误。案涉工程质量为不合格工程且未达到合同约定的工程款支付条件，且途胜公司不存在欠付工程款的情形。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。 ***辩称，一、途胜公司上诉状中所述：“一审***起诉时，将上诉人和发包方**公司均列为共同被告，但开庭时**公司当庭以工程质量不合格提出反诉，***见此情形对其不利，就自动撤回了对**公司的起诉”，不属实，***将途胜公司作为第一被告，发包方**公司作为第二被告，起诉至长葛市人民法院，诉讼请求是途胜公司作为工程承包人，又将部分工程分包给***施工建设，实际施工人***完工后，依据与途胜公司之间的建设工程施工合同，请求其支付***工程款，并且按照法律规定，工程的发包方**公司在欠付林州途胜公司工程款范围内，应当对林州途胜公司欠付实际施工人***的工程款承担连带清偿责任。一审开庭后，**公司当庭以途胜公司为反诉被告提出了对途胜公司的反诉，法院释明应当另诉，**公司就没再提反诉的事情。因起诉不起诉**公司，对***都没啥影响，因为***在起诉途胜公司后，进行了诉中财产保全，并且保全到了途胜公司银行账户的资金，所以即便撤回对**公司的起诉，也不影响将来***胜诉后的强制执行，所以申请撤回了对被告**公司的起诉，***申请撤回对被告**公司的起诉，是符合民事诉讼法的规定的，法院裁定准许***撤回起诉合法，并不违反法律的规定。二、一审审理程序合法。根据《民诉法》第170条的规定，法院根据案件审理情况，有权决定案件审理由简易程序转为普通程序。三、***起诉途胜公司120万元并申请财产保全并无错误。起诉时***根据已知的途胜公司付款情况计算得出120万元，所以***起诉120万元，开庭后途胜公司向法庭出示了**、李现垒出具的全部的收到条，***才得以计算出具体的工程款尾款数额。四、对于本案事实部分，一审法院认定事实正确，途胜公司上诉状中所述内容不属实。1．途胜公司与***于2016年11月26日所签订的《建设工程施工合同》，工程内容：二标段施工图约定的内容（**公***分公司新建仓库），合同写的很清楚，只有新建仓库，没有附属工程。***施工新建仓库完毕后，附属工程（即地坪工程）立马就有其他人来施工，再后来途胜公司组织验收，验收合格后，途胜公司将《竣工验收备案登记证书》***后交给了***，直到后来***起诉途胜公司索要工程款，途胜公司才抗辩说***没有施工附属工程（即地坪工程），那么***没有施工地坪工程，为什么会给***组织验收，并发放《竣工验收备案登记证书》？***没有施工地坪工程，为什么会让***退场？显然途胜公司所述不属实。从民事诉讼证据规则角度来看，途胜公司无法证明将附属工程转包给了***。所以一审认定途胜公司未提交证据证明附属工程（地坪工程）承包给了***，认定合法且正确。2．一审法院认定**2017年2月27日出具的20万元收到条非本案工程款正确。按照***与途胜公司签订的《建设工程施工合同》合同约定，途胜公司在承包给***新建仓库工程时，应当负责三通一平，支付给施工工地现场树木所有人***的拆迁补偿款20万元，是林州途胜公司清除施工工地障碍，保证工地三通一平应当承担的责任，应当由途胜公司承担。**和***虽是合伙关系，但**在办理这20万元工程款事务时，执行的根本不是和工程有关的合伙事务，是其和林州途胜公司之间的个人事务，法律后果应由其个人承担，**出具的其他手续，和工程施工有关的，比如购买施工材料或工人工资等，***一审时也都承认。一审认定**2016年2月20日出具的25400元的证明条非本案工程款，应由途胜公司承担，事实认定正确。证明写的是***买税票出税款25400元，是途胜公司向**公司开发票时的缴税款，不是本案工程款，也应当是途胜公司承担。按照***与途胜公司签订的《建设工程施工合同》约定也是由途胜公司承担。上诉状中说税款是***给途胜公司开具的，是不属实的，证明的日期是2016年2月20日，而***与途胜公司签合同是在2016年11月26日，证明日期早于签合同的日期。3．***所施工的工程为新建仓库，完工后已经由途胜公司接收并组织验收，验收合格后途胜公司还向***交付的有《竣工验收备案登记证书》，《竣工验收备案登记证书》上边建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位均一致评价***完工的工程经验收合格，并由各单位项目负责人和法定代表人签字，并加盖单位公章，足以证明***所施工的仓库工程合格。另外，从发包方**公司向途胜公司出具的《关于驻马店途胜建筑工程有限公司二标段项目不合格的通知》内容来看，二标段主体工程即新建仓库已经通过了粮食局验收，并取得长葛市建设局质监站竣工验收备案登记，但仅主体工程即新建仓库验收，不属于该项目整体验收，因为该项目还有附属工程即地坪工程，但是附属工程即地坪工程未验收并导致二标段项目整体未验收不合格，和***无关，***承包的主体工程即新建仓库完工并验收合格，途胜公司应当支付***工程款。4．途胜公司主张多付了***工程款274900元工程款不属实。途胜公司主张***没施工地坪工程，应当扣减60多万元，却又让***撤场，还给***组织验收发放证书，主动多付了27万多元，不符合常理。5．***承认与**、李现垒是合伙关系，至于**到底是作为第三人还是证人是法院决定的，与***无关，法院有权决定**能不能作为第三人参加诉讼，至于**能不能作为证人，**旁听过庭审，肯定不能再作为证人出庭。***作为合同相对方，有权依据合同要求途胜公司担支付工程款的义务，至于***、**、李现垒三人咋分，那是三人合伙内部的事情。综上，一审裁判公平公正，程序合法，应当予以维持，请求二审驳回途胜公司的上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令途胜公司支付***工程款120万元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2．本案诉讼费、保全费由途胜公司承担。后***将第一项诉讼请求的工程款金额变更为557300元。 一审法院认定事实：原告***2016年11月26日与被告途胜公司签订《建设工程施工合同》一份，途胜公司将其承包建设的**公***分公司新建仓库建设项目转包给原告***，合同对工程承包的工程范围、工期、价款等作出了约定，合同总造价款340万元。合同签订后，原告依约进行施工，完成了相关项目施工建设。现该建设工程已经完成竣工备案验收登记，并取得了相应登记证书。原告方对涉案工程进行施工后，被告途胜公司向本案原告***及***的合伙人**、李现垒共计给付施工款131.77万元，双方就工程剩余价款未进行结算，被告途胜公司目前仍欠付原告工程款55.73万元。一审法院认为，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将其承包的**公***分公司新建仓库建设工程施工项目转包给原告施工建设的基本事实，原被告均予认可，予以认定。转包合同对工程承包范围、工期、工程价款等均作出了明确约定，合同签订后，原告依约履行了合同义务，完成了项目施工建设。依据合同约定，案涉工程价款是340万元，工程主要内容为二标段，实际上被告承包工程时所中标的包括土建、弱电和地坪，但68万元的地坪工程不在原告的承包范围。原告***是合同的签订者和实际施工者，客观上存在原告***与案外人**、李现垒合伙经营，原告***也认可**和李现垒的主要收款行为，但二人收取和工程款无关的款项行为，因与本案合同内容无关，应由其个人承担责任。工程完工后，由途胜公司组织验收，验收合格后，途胜公司将《竣工验收备案登记证书》交给了原告***等三人。按照民事诉讼证据谁主张谁举证规则，途胜公司主张其将地坪部分也包给了***三人施工，但途胜公司限期内没有向法庭举证证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。排除地坪争议，合同约定工程款340万元，***本人收到了途胜公司支付的131.77万元工程款，而途胜公司主张，**和李现垒出具的总金额175.04万元的证明和收到条，也是本案工程款，原告***对其中两张由**出具的凭证上***拆迁赔偿款20万元的款项不予认可，且该款不是涉案的工程款，不包含在《建设工程施工合同》中，不能让原告***三人承担该费用。其次是**出具的***出税款2.54万元证明，该笔款项是途胜公司开发票的缴税款，不是案涉工程款，应由途胜公司自己承担，也不应当由原告***等三人承担。途胜公司欠付***工程款55.73万元事实清楚，证据确凿，途胜公司应该及时予以清偿，超期给付应承担相应的法律责任。途胜公司是一家专业的建设工程公司，其以合同中包含地坪工程以及已经向原告***、**等三人给付工程款306.81万元，多付27.49万元的抗辩理由，与客观事实及合同约定不符，无法予以采信，其主张不予支持。判决如下：被告途胜公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款55.73万元及利息（利息自2021年12月9日原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。案件受理费15600元，由原告***承担6227元，被告途胜公司负担9373元，财产保全费5000元，由被告途胜公司负担承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。途胜公司向本院提交了以下证据：1．发包方**公司提供的竣工验收报告和移交报告的样版，拟证明***提供的竣工验收备案证书是通过非正当途径取得的，应当不予采信，备案证书属于行政管理文件，不是工程验收报告，也不是工程验收文本，案涉工程未经五方共同验收；2.2016年7月8日途胜公司投标案涉工程的《招标文件》、长葛市**粮油商贸老城分公司维修改造、新建仓库及附属工程招标公告，拟证明案涉工程二标段的工程内容包括土建工程、强电工程，和附属地坪工程，而一标段工程总价款372401.38元，三标段总工程价款3万元，故一标段和三标段不包含地坪工程，地坪工程必然包含在二标段内；3．发包方**公司向***提供的工程质量不合格的2份通知，拟证明案涉工程质量严重不合格，至今未经验收，***未修复合格，故案涉工程未达到双方约定的工程款支付条件；4．申请证人**出庭作证。***质证认为，证据1是空白的打印纸，不属于证据，无法证明任何问题，证明目的也不属实，***提供的竣工验收备案证书是途胜公司项目负责人、法定代表人签字后并加盖公章交给了***，书写的有工程经验收合格的字样，属于验收登记手续，案涉工程也经过了建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位的共同验收，***施工的新建仓库经验收合格。证据2中，招标公告属实，**公***分公司整体的工程项目分为了三个标段，进行了施工招标，一标段二标段均由途胜公司中标，三标段流标；招投标文件是途胜公司向工程发包方**公司进行招投标的文件，从文件上可以看出二标段工程含两部分，一个是新建仓库，一个是附属工程。从工程量清单可以看出，新指的是土建工程和弱电工程，附属工程指的是地坪工程。对证据3的证明目的有异议，案涉工程经过了建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位的全部验收，并且从验收备案登记证书上可以看出验收合格，如果存在瑕疵，***有义务维修，但是这不是途胜公司对抗抗辩***拒绝支付工程款的对等性义务。证据4**证人证言不属实，**和***是堂兄弟关系，***的妻子叫***，是途胜公司长葛分公司负责人，证人和途胜公司在本案中存在利益关系，**和***的关系已经闹僵。***向本院提交了二标段中的新建仓库工程施工图纸一份，拟证明途胜公司将二标段中的新建仓库工程分包给***，从图纸中可以看出，途胜公司仅仅将二标段中的新建仓库工程分包给了***，不包含二标段中的附属工程（即地坪工程）。途胜公司质证认为，该组证据不属于新证据，不能证明待证目的，该证据仅仅是设计图纸，也仅是二标段中的一部分施工内容，并不是整个二标段的施工范围，从双方签订的施工合同第六条第八项工程量清单可以证实地坪工程为二标段的施工范围，也属于***施工内容，而且附属工程包含地坪工程。经本院审查认为，关于途胜公司提供的证据，证据1竣工验收报告和移交报告的样版是空白文件，不足以否定竣工验收备案证书的真实性；证据2系发包方与途胜公司之间的招投标文件，与***缺乏关联性，对***不具有约束力；证据3显示案涉工程已经竣工验收备案，即使存在其他质量问题，也属于保修问题，不能证明途胜公司主张的证明目的；证据4**已经在一审中出庭说明了相关情况，其在二审中出庭作证不属于新的证据，且其证明内容与相关书证相互矛盾，综上本院对途胜公司提交的上述证据不予采纳。对***提供的证据，因途胜公司对该证据的真实性未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1．一审法院认定途胜公司欠付***工程款的数额是否正确；2．一审程序是否存在严重违法。 关于争议焦点1，虽然途胜公司将案涉工程转包给***违反法律强制性规定，案涉建设工程施工合同为无效合同，但根据法律的规定，***可以参照合同中对工程款的约定向途胜公司主张折价补偿。途胜公司与***签订的建设工程施工合同约定固定总价为340万元，案涉工程已经完工并经竣工验收备案，途胜公司应当参照合同约定支付全部工程款，根据一审查明的事实，途胜公司已向***支付工程款131.77万元，向***的合伙人**、李现垒支付工程款152.5万元，故一审法院认定途胜公司尚欠***工程款55.73万元未付并无不当。关于途胜公司主张***未施工地坪公司应扣除工程款606800元的上诉理由，途胜公司与***签订的建设工程施工合同约定“工程名称：**公***分公司新建仓库……工程内容：二标段施工图纸约定的内容（**公***分公司新建仓库）”，结合***提供的施工图纸，足以认定***承包的范围不包括地坪工程。虽然途胜公司主张其向***提供的工程量清单中包括地坪工程，但其提交的工程量清单无***签字确认，且***不予认可，结合途胜公司与发包人**公***分公司签订的施工合同约定“施工范围：包括新建仓库及硬化地坪等附属工程”，与其和***签订的施工合同具有明显区别，可以确认新建仓库应不包括硬化地坪等附属工程，故途胜公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于途胜公司主张20万元补偿款和24500元税款应由***承担的上诉理由，**出具的收到条显示20万元系用于支付***拆迁补偿，与本案工程款缺乏联系，而**出具25400元税款的证明无收到工程款的意思表示，且途胜公司与***签订的建设工程施工合同补偿条款47.3明确约定，案涉工程所有税收均由途胜公司承担，因此一审法院认定上述款项不属于途胜公司向***支付的工程款并无不当。关于途胜公司主张案涉工程质量不合格不应支付工程款的上诉理由，案涉工程已取得竣工验收备案证书，即使存在质量问题，也属于质量保修的范围，途胜公司应当向***支付工程款。对于途胜公司主**工验收备案表证书上的签章及相关人员的签章均为虚假，因其未提供相关证据予以证明，也与发包人出具的通知记载内容不符，故本院不予采纳。 关于争议焦点2，一审法院准许***撤回对发包人**公司的起诉是当事人对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，并且已作出准许撤诉裁定。**作为***的合伙人之一，其已与***签订协议对合伙财产和债务进行了分割，案涉工程的债权债务已由***享有，**不属于必要共同诉讼参加人，故途胜公司申请追加**作为第三人以及**申请作为共同原告缺乏法律依据，一审法院驳回途胜公司的相关申请并无不当，将**的身份定位证人亦无不妥。由简易程序转普通程序系人民法院根据案件需要作出，途胜公司主张一审法院将本案由简易程序转为普通程序程序违法缺乏法律依据。对于一审诉讼保全是否错误，一审法院在作出诉讼保全裁定时，已经告知了当事人救济途径，诉讼保全是否错误不属于二审审查范围。综上，途胜公司主张一审程序违法缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，途胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9373元，由林州途胜建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　颜　森 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　戈 二〇二二年十月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 执行催告通知书 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，履行义务方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。发生如果有财产拒不履行，履行义务方将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口