杜子春、宁波绿芙生态环境科技有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终3131号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年10月27日出生，汉族，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：张元乔，浙江民理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***芙生态环境科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道陈婆渡茶亭工业区。

法定代表人：朱明哲，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐金燕，浙江红邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***芙生态环境科技有限公司（以下简称绿芙公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院错误理解《劳动合同实施条例》第二十一条的规定，该条规定的劳动者包括了所有的同用人单位形成了劳动关系的劳动者，而能够到达“法定退休”年龄而能够领取基本养老金的劳动者则范围小得多。这些劳动者指的是可以享受退休制度的那一类劳动者，主要是城镇户口的职工，大多集中在国有企业单位的签订无固定期限劳动合同的劳动者，在到达法定退休，正常退休的那类劳动者。而随着我国用工形势的发展，许多劳动者因自缴纳养老保险的第一年起至年满60周岁时止，其缴纳养老保险的年限不够（少于15年），或者用工单位未严格执行劳动合同法而存在实际未缴纳养老保险的情况，特别是广大进城务工的农民工（实际进城务工时间少于15年），这类劳动者不属于上述第二十一条指向的享有“法定退休”待遇的劳动者，但并不排除其是劳动者。“法定退休”指的是前面提到的范围特定的“劳动者”。在退休制度下，能在截至退休年龄办理退休手续，开始领取养老金。对于没有缴纳养老保险或者缴纳养老保险年限不够的劳动者，不能“法定退休”，也就不存在劳动合同终止一说。本案中***作为农民工，其不属于《劳动合同法实施条例》第二十一条所指向的劳动者，不是国有企业、事业单位退休返聘人员，虽年过60周岁，也不能领取养老金，不会法定退休，其和绿芙公司签订的劳动合同不会终止。而《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，领取基本养老金是劳动合同终止的充要条件，达到60周岁非充要条件。本案中***与绿芙公司签订了劳动合同，双方形成的是劳动关系，而《中华人民共和国劳动法》对用工仅规定了禁止招收16周岁以下儿童，未规定禁止企业、单位聘用60周岁以上的劳动者。法律没有禁止即为合法，本案中***是自然人个体，绿芙公司是用工单位，***在绿芙公司管理下工作，绿芙公司应按照同工同酬的原则给予其应有的工资待遇及保险待遇。《劳动法》规定用人单位为劳动者缴纳各类社会保险是法定义务，对于未满60周岁的劳动者，必须给其缴纳社保，对于未交满15年养老保险金，不能享受基本养老保险待遇的、年龄超过60周岁的劳动者，仍允许用人单位为其缴纳养老保险。本案作为用人单位的绿芙公司既未给***缴纳社保（***的社保缴纳年限只有10年），又未为其提供按照同工同酬的要求而应该享有的其他作为劳动者应该享有的替代劳动保障待遇（大病医疗保险），一味地挤占超龄劳动者的低工资利润空间。基于法律的规定，***与绿芙公司之间形成的用工关系符合劳动关系的特征，本就是劳动关系，绿芙公司在自我意识里也就认同是劳动关系，按照职工的地位进行管理。虽然绿芙公司为***投了意外伤害险，但还不够，应该给其投基本养老保险，最起码应该给其投大病医疗保险。绿芙公司未尽到给***提供基本保障的条件，理应承担本可以由保险机构分摊的风险，由作为用人单位的绿芙公司承担***的医疗费。同时，作为劳动关系一方的劳动者，应当享受医疗期的规定，在医疗期内，享受相应的工资待遇。

绿芙公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.绿芙公司向其支付已经支出的治疗费19621.38元；2.绿芙公司向其支付病假工资或疾病救济费106625.28元（4442.72元／月×24个月）；3.绿芙公司向其支付已经支出的护理费5100元、后续护理费35400元（200元／天×177天）、住宿费23010元（130元／天×177天）；4.绿芙公司向其支付经济补偿8885.44元（4442.72元／月×2个月）。一审法院庭审中，***将第2项诉讼请求中的时间变更为5个月22天，即过去12个月的平均工资4442.72元／月×剩余劳动合同期，撤回第4项诉讼请求。

一审法院认定事实：2017年12月1日，***和绿芙公司签订《劳动合同》一份，合同期从2017年12月1日起至2018年11月30日止，***在环卫保洁岗位工作；工资为计时工资，月岗位工资2010元，根据绿芙公司的工资分配制度，经双方协商一致，在合同期内绿芙公司为***增（减）的月工资作为本合同的月工资（不低于最低工资标准）；绿芙公司应按规定及时为***办理参加社会保险的相关手续，按时缴纳社会保险费用；***患职业病或因工（公）负伤（死亡）的待遇，患病或非因工负伤（死亡）的待遇及医疗补助费发放，均按工伤保险、医疗保险及相关规定执行；等等。合同到期后，双方续签了同样内容的《劳动合同》一份，合同到期日为2019年11月30日。***保洁所用的工具由绿芙公司发放，即一台环卫车加工具，由***保管。***2018年8月前12个月的月平均工资为

4442.72元。

2019年6月8日凌晨，***在上班时间回自己租住的陈婆渡小区出租房内取保洁工具时头晕跌倒，工友发现后呼叫120，***被送至明州医院住院治疗。***住院时间为2019年6月8日至同年7月3日，住院费用共计16994.17元，其中含650元护理费；出院诊断为右侧基底节区脑出血破入脑室系统、高血压3级（很高危）、左侧耳廓擦伤、皮肤擦伤、肝囊肿、右肾囊肿、左肾结石、偶发房性早搏；出院医嘱为住院期间留陪伴一人，出院后全休一月，继续在当地医院行康复理疗等。***称住院期间，其共支付护理费5100元，并提交盖有欣和护工互助协会章的陪护费收据一份，载明护工为谭会有，陪护地点为明州10A11床，陪护时间为6月8日至7月3日半天，共计25.50天，单价200元。绿芙公司对护理费不予认可，认为住院费用中已包含一笔650元的护理费。出院后，***称其支出护理费35400元，住宿费23010元；即出院后因无住处，只能住宾馆，同时需要人24小时护理，而二人同住的标准间比分开居住更贵，故护工住80元一间，***住50元一间，2019年7月3日至同年12月31日共计177天，产生住宿费14160元+8850元，护理费35400元（200元/天×177天）。绿芙公司对此均不予认可。后***回老家。***称出院后还有医药费产生，回老家后住在养老院，也有费用产生，暂未在本案中主张。

绿芙公司在新华人寿保险股份有限公司宁波分公司投保了华平意外险，附加华裕团体意外住院津贴A款和华丰团体意外医疗A款，保险期间为2018年12月12日0时至2019年12月11日24时。***于事发后向该司理赔，该司经审核认为此次理赔申请是***自身高血压引起的疾病责任，不在保险责任范围内，故不予受理并退还申请资料。

一审法院另查明，绿芙公司在与***签订《劳动合同》期间，未为***缴纳工伤保险等各项社会保险，未组织***参加过体检。***尚未享受过基本养老保险待遇，也未领取过退休金；根据户籍信息，其为农业户口。

2020年4月7日，***向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委当日作出浙甬鄞州劳人仲不（2020）14号不予受理通知书。***不服该通知，诉至一审法院。

一审法院认为，我国男性的法定退休年龄一般为60周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。故***与绿芙公司之间虽签订了《劳动合同》，但双方应为劳务合同法律关系。《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》适用主体是企业职工，而***并非企业职工；《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》适用的情形是因工伤亡，而***是自身疾病引起；《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》适用的主体是离退休人员，而***不是；故***主张的法律依据在本案中均不能适用，***的各项诉讼请求均没有相应的法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。

二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据已查明的事实来看，***与绿芙公司第一次签订劳动合同的时间是2017年12月1日，当时***已年满60周岁，已达到法定退休年龄，故其与绿芙公司之间所建立的并非劳动关系。虽然绿芙公司与***当时签订的是劳动合同，但双方之间实为劳务关系。而***之诉讼请求的前提基础是其与绿芙公司之间成立劳动关系，故***的诉请，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 员　　周　娜

二〇二〇年十月二十二日

代书记员　　贺婷婷