湖南三行劳务有限公司与汇通建设集团股份有限公司二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云09民终817号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南三行劳务有限公司。住所地：湖南省邵阳市新宁县金石镇金园路168号。统一社会信用代码91430528MA4RWGF293。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京瀛台律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***（系公司经理），男，汉族，1972年2月13日生，湖南省新宁县人，住湖南省新宁县。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：汇通建设集团股份有限公司。住所地：河北省保定市高碑店市世纪东路69号。统一社会信用代码91130684776180774A。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京海润天睿律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王文娟，北京海润天睿律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人湖南三行劳务有限公司（以下简称三行劳务公司）因与被上诉人汇通建设集团股份有限公司（以下简称汇通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2022）云0902民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月16日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 三行劳务公司上诉请求：一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2022）云0902民初1726号民事判决，改判支持三行劳务公司的全部诉讼请求，驳回汇通建设公司的全部反诉请求；二、本案一审、二审诉讼费、保全费全部由汇通建设公司承担。事实与理由：―、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决对于应当认定的因汇通建设公司原因造成三行劳务公司误工的事实未认定，三行劳务公司提交的第四组证据，能够证明2021年3月至4月，三行劳务公司因汇通建设公司与益友建筑公司之间的纠纷造成误工32天。三行劳务公司实际于2021年3月份就进场施工，但直到2021年4月21日，才能够与汇通建设公司签订《工程施工劳务协作合同》。三行劳务公司先施工后签合同的事实与提供的证据能够互相印证。一审法院对《隧道人员进出登记表中》《民爆物品出入洞登记表》的评判意见不当。三行劳务公司与汇通建设公司签订《工程施工劳务协作合同》前并不了解案涉工程的实际地质环境达到ＳＬ5，仅通过图纸了解到山体存在少量ＳＬ5,案涉合同内也没有详细约定案涉工程山体的围岩等级。由于案涉工程系隧道施工，所以仅在施工人员到达现场开始作业后才能进一步了解到山体围岩的情况。三行劳务公司因工程难度加大成本增加，导致窝工，应当由汇通建设公司承担误工费用。汇通建设公司辩称三行劳务公司签订合同之前已经知道隧道围岩等级由四级提高到五级与事实不符，对于影响工期长短、工程难度的山体围岩等级这一重要指标，汇通建设公司未在合同中示明、未与三行劳务公司约定，明显违背常理、不符合建设工程施工的实务惯例。2.一审判决对事实认定不全面，关于2021年10月5日至2022年1月10日误工的97天，系炸药每天只能有一个循环的不正常供应造成的。《工程施工劳务协作合同》中明确约定：非乙方原因月度材料供应累计停工超过3天的，由甲、乙双方共同确定窝工数量（机械费不予补偿），按照7500元／人／月进行补偿。汇通建设公司提交的《治安大队批示文件》能够证明由于现场情况复杂、塌方、天气、架桥等诸多因素导致炸药未能按照正常每天两个循环的节奏进行施工作业。即使三行劳务公司明确是建设方下发文件，但依据合同约定，此次非因三行劳务公司原因导致累计停工超过3天，汇通建设公司应当承担误工费用。二、一审判决认定事实错误：1.一审判决认定喷射混凝土（水泥）等材料款应当由三行劳务公司自行承担的事实错误。首先，2021年5月1日，双方签订《新塘房2＃***工程结算》的目的是为更好地开展三行劳务公司的劳务工程，便于双方之间的工程价款结算。至于汇通建设公司与益友建筑公司之间的工程款数额、计算方式与三行劳务公司无关。其次，《工程施工劳务协作合同》中对喷射混凝土材料费用没有约定。案涉合同附件后的备注写明三行劳务公司综合单价包含喷射混凝土，其含义是以喷射混凝土作为一种作业方式和工种，而非喷射混凝土材料费用，并且《新塘房2号隧道工程量清单》中对于劳务工作以外的费用约定，都在备注一栏中注明含小型机具、小型材料、小型设备。因此按照合同中的语言习惯以及双方的约定惯例，汇通建设公司应当在××村料费用、沙石料费用。但本案中合同没有明确记载，仅在附件部分写明喷射混凝土五个字，造成歧义。并且，汇通建设公司没有提交其他证据证明三行劳务公司应当自行承担沙石料费用。因此，应当认定沙石料费用、混凝土材料费用由汇通建设公司承担。2.一审判决认为汇通建设公司在应当支付给三行劳务公司的工程款中，已将2021年10月24日、11月21日、12月21日其代为支付的水泥款项扣除的事实错误。汇通建设公司提交的《合同内工程结算》中没有应扣款项的记载，第162页与第165页其他扣款一项，存在扣款金额不一致，不能互相对应的情形。三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。（二）一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，人民法院办案应当“以事实为依据、以法律为准绳”。如上所述，一审法院对于事实都未查清，无法准确地适用法律。（三）一审判决存在“法定适用法律确有错误”的情形，其确定的民事责任明显违背法律规定。《中华人民共和国民法典》第四百五十八条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定：合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。汇通建设公司将300米电缆线及一套配电柜出借给三行劳务公司，与三行劳务公司成立了借用合同关系。双方未就返还出借物作明确约定，但双方已达成出借物使用地为施工场地的合意。电缆线、配电柜作为施工必要的使用物品，没有必要将其带离施工场地；因此三行劳务公司在离场后将其存放在案涉工地合情合理，且电话通知汇通建设公司及时取回出借物，应当认为三行劳务公司已履行返还义务；且汇通建设公司作为案涉施工项目的承包人，对施工场地具有实际的控制权、管理权；三行劳务公司在离开施工场地后，电缆线、配电柜己实际处于汇通建设公司的占有之中，应当认定三行劳务公司实际返还了出借物。另，1.一审法院认为不是双方原因所导致的，还有证据表明窝工问题是由于塌方、天气问题还有火药问题等不可抗力导致，请求二审按照公平原则进行裁决，应该由双方按照受益的大小进行承担窝工费用。2.对于工程量由四级增加到五级，虽然在签订合同的时说过有四级和五级掺杂情况，但是双方一致认为四级占得多，而在实际施工过程中确实是五级多四级少，三行劳务公司所付出的工程量和人工费材料费也是按照五级付出，请求二审按照事实情况判定由汇通建设公司按五级施工的工程量的价款进行给付。 汇通建设公司答辩称：1.根据汇通建设公司在一审庭审过程中提交的证据2，双方于2021年5月1日签订一份新塘坊2号***工程结算，根据该工程结算单，双方于2021年5月1日就此前已经完成的工程进行了结算，在该结算单中明确载明：由三行劳务公司代结算，不得再提出任何补偿事项，此前所有债务及其他所有经济纠纷由三行劳务公司自行承担，该结算单由双方在2021年5月4日签订在双方签订的工程劳务合同之后，更在三行劳务公司正式进场施工之前，由此可见对于2021年4月4日之前，三行劳务公司即已知道工程由四级调整到五级，工程已经显示也有合同显示由三行劳务公司自行承担。2.塌方导致窝工费用问题，三行劳务公司在一审中既未提供证据证实塌方和塌方原因是由汇通建设公司造成的，也未提供任何证据证明因为塌方原因而导致的给三行劳务公司造成的经济损失金额，最后按双方签订的工程施工劳务协作合同第四条第二款第十一项约定，三行劳务公司也未按照合同约定程序进行工期索赔，故一审认定不存在因塌方导致的窝工损失问题完全符合事实情况和法律规定。3.关于工程等级由四级调整到五级，如前所述，三行劳务公司在一审提交的证据清楚的载明在2021年的1-3月份期间，也就是双方于2021年4月20日签订的工程施工劳务协作合同前，三行劳务公司就已经对约定等级调整有非常清楚的了解并且予以确认，根据双方签订的工程施工劳务协作合同第四条第二款第八项约定，对于合同签订前所有的风险和费用应由三行劳务公司自行承担，且未提供任何证据证明经济损失金额及三行劳务公司已经按照合同第四条第二款第十一项约定的程序进行索赔，因此一审在庭审过程中对于因四级调整到五级导致的窝工费损失的事实认定和法律适用均是正确的，请求二审予以维持。关于炸药使用导致的问题，在一审双方均认可炸药由三行劳务公司提出申请向炸药供应单位由第三方直接提供给三行劳务公司，在一审中汇通建设公司提供的证据可以证明汇通建设公司已经按照约定及时的供应炸药，不存在应材料供应不及时导致的窝工问题，同样由于炸药导致的窝工问题，三行劳务公司在一审未有证据证实，证据仅是三行劳务公司单方编制存疑的证据。关于材料问题，双方所签订的合同附件在“新塘房2#隧道工程量清单”中细目号500-3-1-3和细目号500-3-2-3的两行包含合同单价约定混凝土等费用，同时该附件一明确约定乙方综合单价包含混凝土。案涉工程在施工过程中喷射混凝土材料一直都是由三行劳务公司提供的，对于在2021年10-12月份三个月，汇通建设公司偶尔为三行劳务公司代购，双方在2021年10月份-12月份有关工程款结算时均直接将汇通建设公司代购的喷射混泥土，除应支付给三行劳务公司的直接扣除三行劳务公司未提出异议，由此可见，案涉合同附件备注约定包括了材料费用。在双方签订案涉工程施工劳务协作合同之前，汇通建设公司与案外人签了同样一份合同，两份合同内容几乎完全一致，在合同附件工程量清单唯一差别合同单价相差巨大，一份为5千多元，一份为1千多元，差别大是因为三行劳务公司与汇通建设公司签订的合同包括的材料价款包含在其中，综上双方签订的工程施工劳务协作合同已经明确约定合同单价包括材料费用，三行劳务公司另行主张材料费用没有合法依据，一审查明事实和适用法律完全正确，请求二审予以支持。三行劳务公司在一审反诉中自认在施工过程中确实从汇通建设公司处领用了三百米电缆及一台配电柜，该领用的电缆及配电柜有文件及相关购买发票对其价值的证实，三行劳务公司未提供证据证明已经将东西返还给汇通建设公司，故一审法院判定由三行劳务公司承担此部分的费用正确。综上一审法院在事实查明和法律适用均符合规定，请求驳回上诉，维持原判。 三行劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令汇通建设公司向三行劳务公司支付误工费7354250元；2.判令汇通建设公司向三行劳务公司支付材料款4727124元；3.判令汇通建设公司承担本案诉讼费用。 汇通建设公司向一审法院反诉请求：1.判令三行劳务公司向汇通建设公司归还借用的300米电缆和1台配电柜，或赔偿等额材料款27722元；2.判令三行劳务公司向汇通建设公司支付违约金70000元；3.判令由三行劳务公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2020年9月25日，汇通建设公司与益友建筑公司签订《工程施工劳务协作合同》，汇通建设公司将云县至临沧××路××段××房××＃××道工程项目劳务分包给益友建筑公司施工。签订合同后，其中的部分工程由三行劳务公司进行施工。在施工过程中，隧道围岩等级由ＳＬ4调整为ＳＬ5。因后益友建筑公司在未完工的情况下退场，三行劳务公司（乙方）与汇通建设公司（甲方）于2021年4月21日签订《工程施工劳务协作合同》。合同约定甲方将云县至临沧××路××段××房××＃××道工程项目劳务分包给乙方施工，劳务内容为新塘房村2号隧道洞门、**、初期支护、二衬、仰拱及附属工程劳务施工；乙方按照甲方要求进场施工，完工日期为2021年6月30日；依据本合同劳务内容范围内工程设计图纸中所列预计数量和协商单价编制本合同《工程量清单》，含税工程价16001437.69元；工程进度款每月支付一次，完成月度结算后，以当期结算额的80%进行支付，工程完工后支付至结算总额的95%，工程交工后支付至结算额的100%；乙方按时提供施工设备、周转材料、安全设施保证施工需要；非乙方原因月度材料供应累计停工超过3天的，由甲、乙双方共同确定窝工数量（机械费不予补偿），按照7500元／人／月进行补偿；由于乙方原因发生合同约定的终止乙方施工事由，乙方应按照甲方通知的日期及时退场，不得妨碍新施工队伍入场施工，如逾期退场，则每逾期一天赔偿甲方损失20000元整等。合同后附的《新塘房2号隧道工程量清单》对细目名称、数量、除税单价、除税金额、含税金额进行了明确。同时备注上述工程数量仅为暂定数量，具体结算数量以实际完成并经甲方及监理工程师验收合格，符合本合同规定计价条件的工程数量为准。2021年5月1日，三行劳务公司与汇通建设公司签订了一份《新塘房2＃***工程结算》，载明2021年2月24日-4月1日工程量总价为1746025元（含税价），扣除材料结算222549.57元，余款由汇通建设公司支付，由三行劳务公司代结算，不得再提出任何补偿事项，此前所有债务及其他所有经济纠纷由三行劳务公司自行承担。2021年10月24日、11月21日、12月21日，三行劳务公司在对其施工的工程进行的三次结算中，均将汇通建设公司代为支付的水泥款项扣除。2022年3月22日、3月28日，汇通建设公司分别向三行劳务公司发送了《关于要求你单位尽快组织复工的函》《关于再次要求你单位尽快组织复工的函》，载明由于三行劳务公司的施工队年后迟迟未进场施工，导致目前施工进度严重滞后，要求三行劳务公司尽快组织人员进场复工，否则汇通建设公司将根据《工程施工协作合同》的约定视为三行劳务公司单方面解除合同等。2022年4月3日，汇通建设公司再次向三行劳务公司发送了一份《关于对你单位剩余工程另行安排的函》，载明因三行劳务公司未组织复工，汇通建设公司决定安排其他施工队伍进场施工，要求三行劳务公司指派专业人员进行工程结算及撤场相关事宜等。 2022年4月6日，汇通建设公司安排其他施工队伍进场施工。另汇通建设公司于2021年6月18日以27722元的价格购买了电缆线300米（型号为3*240+2）、配电柜一套，并出借给三行劳务公司在案涉施工现场使用，三行劳务公司退场前未返还给汇通建设公司。三行劳务公司与汇通建设公司之间未对三行劳务公司的工程量及工程价款等进行过最后的结算。现三行劳务公司认为施工材料费应当由汇通建设公司承担，且在其施工期间，因汇通建设公司与益友建筑公司的纠纷一直未解决及施工过程中因隧道围岩等级发生改变、隧道塌方及炸药提供不正常等导致其发生误工，故提起诉讼，要求汇通建设公司支付误工费及材料费。汇通建设公司提出反诉，要求三行劳务公司归还借用的电缆和配电柜或赔偿等额材料款27722元，并承担阻止新的劳务施工队施工的违约金70000元。 在诉讼过程中，三行劳务公司申请诉讼财产保全，一审法院于2022年9月23日作出（2022）云0902民初1726号民事裁定书，裁定对汇通建设公司名下财产在12081374元限额范围内进行查封，查封期限为一年。三行劳务公司为此支出保全费5000元。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于三行劳务公司诉请的误工费。（一）对于三行劳务公司诉请的2021年3-4月误工的32天，三行劳务公司诉称该期间误工系汇通建设公司与益友建筑公司之间的纠纷造成的，从三行劳务公司提交的交接班记录表上看，期间没有记录的时间为4月1日、4月4日-12日、4月17日-20日共计14天；但《隧道人员进出登记表中》对2021年4月1日-8日的进出口人员都有相关登记，其中还有部分登记表中记载有出入人员的相关情况，但日期处是空白的；另《民爆物品出入洞登记表》中4月17日也载有出入洞人员、时间、雷管数量等。以上，三行劳务公司提交的没有记载的只有4月9日-12日、4月18日-20日合计7天时间，加上部分记录上没有载明时间，且该记录是三行劳务公司自行记录的，另即使存在停工时间，也不能证明是由于汇通建设公司的原因造成的，故三行劳务公司主张的该部分误工费不予支持。（二）对于三行公司诉请的2021年6月25日-7月8日、7月30日-8月14日、12月9日-12月11日误工的56天，对于6月25日-7月8日、7月30日-8月14日，从三行劳务公司提交的证据上看，期间都有人员或民爆物品出入登记；对于12月9日至12月11日，三行劳务公司提交的证明中没有12月以后的记录。以上系三行劳务公司的单方记录，另三行劳务公司主张导致期间误工的原因分别为**塌方、右洞进口因下雨原因无法施工及大塌方，首先没有证据证明是否是以上原因导致，其次以上原因不是汇通建设公司造成的，故三行劳务公司要求汇通建设公司承担期间的误工费也有没有依据，不予支持。（三）对于2021年11月15日-11月23日误工的9天，三行劳务公司提交的《隧道人员进出登记表》中对2021年11月15日-11月23日期间的进出洞人员、工种、时间都有记录，也有民爆物品的出入记录，三行劳务公司关于期间停工的主张没有依据，不予支持；对于2021年12月9日-12月11日误工的3天，三行劳务公司提交的证明中没有12月以后的记录，且该记录为三行劳务公司单方记录，且也没有证据证明系汇通建设公司造成的停工，故三行劳务公司主张期间的误工费不予支持。（四）关于2021年10月5日-2022年1月10日误工的97天，三行劳务公司认为系炸药每天只能有一个循环的不正常供应造成的，对于此，三行劳务公司在庭审也明确是建设方下发的文件，并非汇通建设公司造成，且也没有证据证明对三行劳务公司造成了误工，故该项误工损失不予支持。（五）对于三行劳务公司诉称的因案涉项目由IV级施工变为V级施工，导致三行劳务公司误工的问题，虽然三行劳务公司与汇通建设公司签订《工程施工劳务协作合同》的时间是2021年4月21日，但三行劳务公司实际于2021年3月份就进场施工，从三行劳务公司提交的《工程变更现场处理卡》上看，登记变更自2021年1月9日开始就经承包方、监理单位、设计代表及建设单位等多次进行过确认，三行劳务公司对此变更不可能不清楚，故三行公司关于由于登记变更造成其误工的主张不予支持。以上，三行劳务公司要求汇通建设公司支付其误工费7354250元的诉请没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于三行公司主张的材料费。汇通建设公司提交的三行劳务公司于2021年10月24日、11月21日、12月21日对其施工的工程进行的分阶段结算中，均在汇通建设公司应当支付给其的工程款中将汇通建设公司代为支付的水泥款项扣除。以上可以证明水泥等材料款应当由三行劳务公司自行承担，故三行劳务公司要求汇通建设公司向其支付材料款的诉请没有依据，不予支持。 三、关于保全费。三行劳务公司的诉请没有事实和法律依据，故保全费5000元由三行劳务公司自行承担。 四、关于汇通建设公司诉请的电缆及配电柜的问题。三行劳务公司及汇通建设公司对汇通建设公司将价值27722元的300米电缆线（型号为3*240+2）及一套配电柜出借给三行劳务公司的事实没有异议，予以确认。庭审中，三行劳务公司也认可其退场前未将上述电缆及配电柜等返还给汇通建设公司，至于是否还在施工现场，三行劳务公司提交的证据也不足以证明。故三行劳务公司应将300米电缆线（型号为3*240+2）及一套配电柜返还给汇通建设公司，如果不能返还，应支付汇通建设公司赔偿款27722元。 五、关于三行劳务公司主张的违约金。汇通建设公司认为三行劳务公司于2022年4月8日上午、4月11日、4月14日和4月20日阻止新的劳务单位进场，但汇通建设公司仅提交了一份新进场的劳务单位出具的情况说明的复印件，没有其他证据予以佐证，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条、第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湖南三行劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还汇通建设公司汇通建设集团股份有限公司300米电缆线（型号为3*240+2）及一套配电柜，如不能返还，则应支付赔偿款27722元；二、驳回湖南三行劳务有限公司的全部诉讼请求；三、驳回汇通建设集团股份有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费94288元，由湖南三行劳务有限公司负担；反诉受理费1122元，由湖南三行劳务有限公司负担318元，由汇通建设集团股份有限公司负担804元。 **当事人诉辨主张，本案二审争议焦点为：一、三行劳务公司认为应由汇通建设公司承担误工费的上诉意见是否成立；二、三行劳务公司认为喷射混凝土（水泥）等材料款应当由汇通建设公司承担的上诉意见应否支持；三、三行劳务公司不应承担返还电缆及配电柜或赔偿费用的上诉意见应否支持。 二审诉讼过程中，当事人各方均未提交新证据。 一审法院查明的案件事实有经当事人各方质证的在卷证据佐证，本院予以确认。 针对二审争议焦点，本院作如下评判： 一、三行劳务公司认为应由汇通建设公司承担误工费的上诉意见是否成立的问题。 本院认为，三行劳务公司应对案涉工程存在误工事实且系汇通建设公司原因所造成承担举证责任。从双方签订的《劳务协作合同》第四条第2款第（8）项约定：“乙方在签订本合同前，已对施工现场及合同文件（技术规范、图纸等）进行了认真细致地勘察及审阅，乙方已取得了可能对本工程有影响或起作用的风险、意外等的必要资料。因此认为，由于一方采取措施不力而造成本合同的一切损失、工期拖延及施工费用增加等均由乙方自行负责。”及第（11）项约定：“非乙方原因（除不可抗力外）导致材料供应累计停工3天以内的损失，乙方自行负责，非乙方原因月度材料供应累计停工超3天的，***双方共同确定窝工数量（机械费不予补偿），按照7500元/人，月进行补偿。”来看，三行劳务公司作为乙方在签订《劳务协作合同》前，已对施工现场及合同文件（技术规范、图纸等）进行了认真细致地勘察及审阅，乙方已取得了可能对本工程有影响或起作用的风险、意外等的必要资料对由于一方采取措施不力而造成本合同的一切损失、工期拖延及施工费用增加等均由乙方自行负责；其次，双方对月度材料供应非乙方原因导致停工索赔范围作了明确约定，该约定中同时对不可抗力原因进行了排除。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”之规定，法律将不可抗力作为免责事由，除非法律有排除性规定，否则要适用不可抗力免责规定，因此，三行劳务公司以案涉工程的误工系由不可抗力原因造成的，应按公平原则对误工损失予以分担的意见，缺乏合法依据。一审法院对三行劳务公司所提交的《湖南三行劳务有限公司新塘房2号隧道误工详情统计表》《交接班记录表》《误工详情统计表》《民爆物品出入洞登记表》《隧道人员进出登记表》《工程变更现场处理卡》分析评判意见正确。三行劳务公司所举证据不足以证明窝工系汇通建设公司月度材料供应的原因导致，亦未提交在施工期间存在误工及将相关材料提交汇通建设公司的证据，应自行承担举证不能的不利后果。 二、三行劳务公司认为喷射混凝土（水泥》等材料款应当由汇通建设公司承担的上诉意见应否支持的问题。 本院认为，双方所签《劳务协作合同》附件“新塘房2号隧道工程量清单”中细目号为500-3-1-3和细目号为500-3-2-3的两行备注中，明确约定合同单价中包含了喷射混凝土等材料费用，已经对合同单价中包含喷射混凝土等材料费用，且该附件的备注第1条明确约定：“乙方综合单价包含喷射混凝土。”案涉工程施工过程中，喷射混凝土材料一直由上诉人提供，对于被上诉人出于赶工期等原因偶尔代购喷射混凝土而发生的费用，在汇通建设公司应支付给三行劳务公司的工程进度款项中双方一致同意予以扣减，三行劳务公司认为喷射混凝土（水泥）等材料款应当由汇通建设公司承担的上诉意见不能成立，本院不予支持。 三、三行劳务公司不应承担返还电缆及配电柜或赔偿费用的上诉意应否支持的问题。 本院认为，双方当事人均认可三行劳务公司从汇通建设公司领取电缆及配电柜的事实，三行劳务公司对与汇通建设公司借用的电缆和配电柜负有保管义务，因此，三行劳务公司应对是否已归还汇通建设公司电缆及配电柜承担举证证明责任，但三行劳务公司未能提供已向汇通建设公司归还电缆和配电柜的证据，应承担返还原物或照价赔偿责任。三行劳务公司上诉主张不应承担返还电缆及配电柜或赔偿费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人三行劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94606元，由湖南三行劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十二月十八日 法官助理　　莫　莲 书 记 员　　***