某某、广州市迈克林电力有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤01民终19409号

上诉人（原审原告）：陈银阶,男，1963年9月9日出生，汉族，住湖南省临澧县。

委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市迈克林电力有限公司，住所地：广东省广州从化区太平镇平中路339号。

法定代表人：朱灿镳，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈智成，广东创杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭康玲，广东创杰律师事务所律师。

上诉人陈银阶与被上诉人广州市迈克林电力有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

陈银阶在一审的诉讼请求：一、判决广州市迈克林电力有限公司向陈银阶支付违法解除劳动合同赔偿金119025.5元；二、判决广州市迈克林电力有限公司支付陈银阶2015年11月27日至2017年11月26日期间的休息日加班费l03478.8元（按两年计算，共208天：5410.25/月÷21.75天/月×200%×208天=103478.8元）；三、判决广州市迈克林电力有限公司向陈银阶支付其所支出的律师费。

一审法院判决如下：一、确认陈银阶与广州市迈克林电力有限公司在2007年3月26日至2017年11月26日期间存在劳动关系；二、广州市迈克林电力有限公司于本判决书发生法律效力之日起五日内一次性支付2016年度和2017年度的年休假工资合计6964.92元给陈银阶；三、驳回陈银阶其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由陈银阶负担。

判后，陈银阶不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2018）粤0117民初1118号民事判决书，并依法改判；2.判决广州市迈克林电力有限公司支付陈银阶因违法解除劳动合同赔偿金119025.5元；3.判决广州市迈克林电力有限公司支付陈银阶2015年11月27日至2017年11月26日期间的休息日加班费103478.8元（按两年计算，共208天：5410.25/月÷21.75天/月×200%×208天=103478.8元）；4.请求判决广州市迈克林电力有限公司承担本案诉讼费。上诉主要理由：一、一审法院对本案中违反广州市迈克林电力有限公司规章制度的事实认定错误、适用法律错误。1.一审法院根据广州市迈克林电力有限公司提供的视频而认定陈银阶手持木棍在车间与广州市迈克林电力有限公司员工唐国雄发生打架行为、从而违反公司规章制度是错误的。广州市迈克林电力有限公司提供的视频恰恰证明了陈银阶在2017年11月18日中午上班期间先无故遭到唐国雄的殴打，唐国雄是故意对陈银阶进行伤害，并且在整个过程中，陈银阶都处于被殴打的状态；广州市迈克林电力有限公司作为用人单位未及时对唐国雄进行阻拦、制止，是管理失职、管理混乱的体现；唐国雄殴打致陈银阶嘴角出血、多处受伤时，陈银阶不得已拿一木棍对唐国雄进行警告，要求停止殴打，这亦是陈银阶进行自我保护、行使正当防卫的权利。一审法院以此认定陈银阶在工作场所发生打架行为而违反广州市迈克林电力有限公司的管理制度是错误的。2.广州市迈克林电力有限公司于2017年11月26日分别发出《关于解除陈银阶劳动合同通知书》《员工调岗通知书》，都是为了违法解除劳动合同。广州市迈克林电力有限公司于2017年11月26日上午发出《关于解除陈银阶劳动合同通知书》，陈银阶拒不同意签署；当日，经陈银阶要求，广州市迈克林电力有限公司决定将陈银阶从打磨芯棒岗位调至拉力检验岗位，调岗从2017年11月26日开始执行，陈银阶与广州市迈克林电力有限公司于当日签署了《员工调岗通知书》。2017年11月27日，陈银阶在拉力检验岗位工作半天后，因唐国雄的殴打、以及长年累月在广州市迈克林电力有限公司工作的劳累，腰部疼痛无法在拉力检验岗位工作，陈银阶便在南方医科大学第五附属医院（以下简称医院）进行检查，医生建议休病假三天。陈银阶将医院开具的病假证明交给广州市迈克林电力有限公司行政主管，行政主管拒不收该病假证明，拒绝批准病假。陈银阶要求将其调回至原打磨芯棒岗位，但广州市迈克林电力有限公司拒不同意。广州市迈克林电力有限公司拒不批准病假的行为违反了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二款的规定。根据该条规定，陈银阶应享有十二个月的医疗期。根据《劳动合同法》第四十二条第三款的规定，广州市迈克林电力有限公司不得在陈银阶患病或非因工负伤，在规定的医疗期内解除与陈银阶的劳动合同。陈银阶在广州市迈克林电力有限公司工作十多年，身体状况使陈银阶不能在重体力的拉力检验岗位工作，而广州市迈克林电力有限公司通过《员工调岗通知书》将陈银阶安排在对身体有伤害的岗位，违反了《劳动合同法》第三十二条的规定，根据该条规定，陈银阶拒绝从事危害身体健康的工作的，不视为对劳动合同的违反，并有权对广州市迈克林电力有限公司提出批评、检举和控告。广州市迈克林电力有限公司无视陈银阶十多年勤勤恳恳的工作、无视陈银阶身体状况、无视唐国雄无故殴打陈银阶的恶劣行为、无视我国《劳动合同法》的规定，以陈银阶违反员工手册的管理制度为由解除劳动合同，是违法单方解除劳动合同，应向陈银阶支付赔偿金。二、关于陈银阶加班费的问题，一审法院适用法律错误。根据《工资支付暂行规定》第十三条第二款的规定，即实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单位的150%、200%、300%付其工资。因此，即便是釆取计件工资，广州市迈克林电力有限公司仍应向陈银阶支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，因陈银阶加班的证据均由广州市迈克林电力有限公司掌握，应由广州市迈克林电力有限公司提供陈银阶加班事实存在的证据，广州市迈克林电力有限公司不提供的，应承担不利后果。一审法院不支持陈银阶加班费是错误的。

广州市迈克林电力有限公司服从一审判决，不同意陈银阶的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

二审期间，陈银阶提供以下证据。证据1《员工调岗通知书》，拟证明广州市迈克林电力有限公司将陈银阶调至拉力检验岗位，因此，解除劳动合同并未生效；证据2南方医科大学第五附属医院门急诊病历(就诊时间为2017年11月27日及2017年11月29日），拟证明陈银阶因唐国雄殴打致腰部受伤而无法在拉力岗位工作；证据3病假证明（出具日期分别为2017年11月27日及2017年11月29日），拟证明陈银阶要求广州市迈克林电力有限公司批准病假而提供病假证明，但广州市迈克林电力有限公司拒绝批假。广州市迈克林电力有限公司的质证意见为：对证据1，由于解除决定需要待各级领导分别审批通过，人事部门基于安全考虑，曾通知打架的员工先行调岗，待各级领导均批准了最终处理决定，人事部门随即向陈银阶送达了《关于解除陈银阶劳动合同通知书》；对证据2、3的三性及证明内容均不确认，陈银阶没有向其出示过上述证据，上述证据也与本案无关。

另查明，双方均确认陈银阶最后工作至2017年11月26日。

本院认为，由于解除权属于形成权，广州市迈克林电力有限公司的解除劳动合同的意思表示一经到达陈银阶即为生效，双方劳动合同于2017年11月26日已经解除，故陈银阶以《员工调岗通知书》拟证明解除劳动合同并未生效不能成立。至于广州市迈克林电力有限公司是否违法解除劳动合同，应从其解除劳动合同的原因和依据是否违法来审查。现广州市迈克林电力有限公司以陈银阶与同事在生产工作区域打架斗殴，严重违纪为由，依据公司的规章制度，解除与陈银阶的劳动合同。陈银阶打架斗殴的行为有录像视频予以证实，而广州市迈克林电力有限公司的《员工手册》明确规定有打架斗殴或其他危害他人人身安全行为的，用人单位可以解除劳动合同，故一审法院综合《劳动合同》《员工手册》《关于解除陈银阶劳动合同通知书》及视频录像等证据综合分析，认定广州市迈克林电力有限公司属于合法解除劳动合同，并无明显不当，本院予以认可。至于加班费的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，陈银阶既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对该事实的分析认定，即对陈银阶的关于加班费的上诉请求，不予支持。

综上所述，陈银阶的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人陈银阶负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　杨玉芬

审判员　　黄小迪

二〇一八年十一月二十六日

书记员　　孙　帅

黄笑芬