***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终1109号

上诉人(原审被告)：***，男，1979年8月21日出生，汉族，住河南省登封市。

委托诉讼代理人：崔喜强，河南恩华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵进春，河南恩华律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1987年10月9日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：耿凯，新乡市凤泉区法律援助中心指派律师。

原审被告：河南金牛建设工程有限公司，住所地：新乡市石榴园大街1号新世纪广场2083室，统一社会信用代码：91410702763138462Q。

法定代表人：牛鑫胜，总经理。

上诉人***因与被上诉人***，原审原告河南金牛建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人崔喜强、邵进春，被上诉人***及其委托诉讼代理人耿凯，河南金牛建设工程有限公司的法定代表人牛鑫胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：查明第三人造成***损害后果的原因以及***在事故中没有过错的事实,撤销一审判决,改判***赔偿其中的41340元,即***对判决赔偿精神损害抚慰金20500元不服。事实与理由：一审法院认定基本事实不全面,忽略了事故原因,给***今后的追偿造成困难。一审庭审中的证据(现场视频)能够证明本案事故是由于现场施工的席毛雷在上面调解吊绳的时候,误将***的安全绳打开,造成事故的发生。席毛雷作为***与***雇佣关系之外的第三人因其过错,应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任,雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。因一审判决中并没有认定事故系席毛雷的责任,将可能造成***在赔偿后的追偿中得不到支持,对***显失公平。***请二审法院依法查明认定该事实。二、***不应对***承担精神损害赔偿。***在雇佣***等雇员时,进行了相应的安全培训,并提供有符合要求的安全保障措施。但是,雇员无视安全操作规程,在雇佣劳动中造成其他雇员损害,***是始料未及的,对***的损害后果没有故意或过失。如果应赔偿精神损害抚慰金,也应当是造成事故的直接责任人承担。综上所述,一审判决对于造成事故损害原因的基本事实认定不完整,***请求二审人民法院在查明事实的基础上,利于***追偿责任,并改判***不承担精神损害抚慰金。二审开庭时，***申请将诉讼标的额增加为71783.46元（即较上诉金额增加51283.46元）。

***辩称，1、一审认定事实清楚,适用法律正确,至于是否涉及第三人及第三人应否就***的损失进行赔偿与本案没有关联性,若***认为第三人应从承担相应责任可以另案提起追偿之诉。2、***受伤为七级伤残,伤残等级较高,一审认定***赔偿的20500元精神赔偿金合理合法,请求予以维持,驳回***的上诉请求。***增加诉讼请求部分已经超过上诉期,其增加的上诉请求实际为变更上诉请求,因此不认可其超过上诉期部分的上诉请求,请求依法直接予以驳回。

河南金牛建设有限公司辩称，金牛公司与***、***没有签订书面劳务合同，不存在劳务关系。本案与工程挂靠有本质区别，一审判决认定事实错误，金牛公司不应承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令***赔偿***医疗费46183元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元、交通费1500元，合计50383元，伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等449533.25元；2、判令河南金牛建设工程有限公司与***承担连带赔偿责任；3、诉讼费、保全费由***、河南金牛建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：***没有建筑施工资质。2019年3月29日，***与河南金牛建设有限公司签订挂靠合同协议，约定***以河南金牛建设有限公司的名义与豪仕实业有限公司签订毓豪商厦外立面改造项目施工合同。2019年4月4日，在新乡市毓豪商厦外立面改造项目工地，***雇佣的***粉刷外墙，约9点左右，***从商厦楼顶往下粉刷到大约四楼时，突然摔落。随即***被送往新乡市第一人民医院急救，在新乡市第一人民医院的医疗费***已经支付。因***伤情严重，当天转到新乡中心医院急救，***花费医疗费1227.4元。当天下午5点***又转到郑州大学第一附属医院住院治疗，于2019年5月1日出院，住院27天，***花费医疗费133078.21元。经该院诊断，***为颈椎外伤、胸椎压缩骨折、腰椎横突骨折、双侧肩胛骨骨折、左肾挫裂伤。***于2020年8月6日在郑州大学第一附属医院进行二次手术治疗取出内固定物，于2020年8月15日出院，住院9天，花费医疗费30883.37元。***在辉县市人民医院门诊治疗花费6289.07元。***在郑州大学第一附属医院门诊治疗花费5908.19元、花费住宿费120元。***在辉县生源大药房外购药1276元。***花费残疾辅助器具费2500元。

经***申请，原审法院委托河南国信司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年8月17日出具司法鉴定意见书，鉴定书载明：“被鉴定人***：1、1）脊柱损伤后伤残等级为十级；2）左肾挫伤并左肾动脉损伤后伤残等级为七级。2、出院后的护理期限拟定为120日，护理人数拟定为壹人。”***缴纳鉴定费2000元、鉴定门诊费1555.9元。经双方当事人申请，原审法院委托河南国信司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年10月22日出具司法鉴定意见书，鉴定书载明：“被鉴定人***：1、第一次出院（2019年5月1日）后的误工期限拟定为180日，第二次出院（2020年8月15日）后的误工期限拟定为60日；2、第二次出院（2020年8月15日）后的护理期限拟定为30日，护理人数拟定为壹人。”***缴纳鉴定费600元。

另查明，***父亲张广安1960年3月29日出生，***母亲张何英1959年8月12日出生，两人共同生育包括***在内三个子女，均已成年。***与王**芳系夫妻关系，于2010年4月19日生育长子张智焱；于2011年8月23日生育长女张瀚文；于2016年12月12日生育小女儿张瀚今。

再查明，***给***妻子通过微信或支付宝转账85600元；给张冬冬1800元现金，由张冬冬转给***妻子；在郑大医附院交2000元医药费。***对以上数额均认可。***称给席毛雷20000元，让席毛雷给***，但***只认可席毛雷交了9100元给郑州医院。***亦无其他证据证明其将剩余10900元支付给了***。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”***和***之间存在雇佣关系。***在从事雇佣活动中遭受人身损害的，***作为雇主应当承担赔偿责任。河南金牛建设工程有限公司明知***没有相应建筑施工资质，仍允许***借用其公司名义进行实际施工，其依法应与***承担连带赔偿责任。***的损失包括：1、医疗费：178662.24元；2、误工费：因***未提供证据证明其存在固定收入，且***系农村户口，故对***主张的按照建筑业计算误工费的标准不予支持，应按河南省上年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，河南省上年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为47272元／年。故***住院期间的误工费：47272元／年÷365天×（27＋9）天=4662.44元；出院后：47272元／年÷365天×（180＋60）天=31082.96元；以上共计误工费：4662.44元＋31082.96元=35745.4元；3、护理费：住院期间：46858元／年÷365天×（27＋9）天=4621.61元；出院后：（120＋30）天×46858元／年÷365天=19256.71元；以上共计护理费：（4621.61＋19256.71）元=23878.32元；4、营养费：20元／天×（27＋9）天=720元；5、住院伙食补助费：50元／天×（27＋9）天=1800元；6、伤残赔偿金（10级＋7级）：15163.75元／年×20年×（40％＋1％）=124342.75元；7、残疾辅助器具费：2500元；8、被扶养人生活费：张广安：11545.99元／年×20年÷3人×（40％＋1％）=31559.04元；张何英：11545.99元／年×19年÷3人×（40％＋1％）=29981.09元；张智焱：11545.99元／年×8年÷2×（40％＋1％）=18935.42元；张瀚文：11545.99元／年×9年÷2×（40％＋1％）=21302.35元：张瀚今：11545.99元／年×14年÷2×（40％＋1％）=33136.99元；以上被扶养人生活费共计：134914.89元，以上被扶养人年赔偿总额累计未超出农村居民人均生活消费支出额，符合法律规定，予以支持；9、鉴定及检查费：4156.4元；10、交通费法院酌定3000元；11、精神损害抚慰金：20500元；12、住宿费120元。***的损失合计为530340元。***已付***89400元，***认可，应从***赔偿的数额中扣除；***称另付20000元给席毛雷让其用于***住院治疗，但***只认可9100元，***亦没有其他证据证明，故***主张的另支付的20000元原审法院不予认定，但***认可其中的9100元，应从赔偿数额中扣除。因此***的损失530340元减去***已经支付***的98500元，为431840元。***要求赔偿担保手续费理由不成立，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定检查费、住宿费、精神损害抚慰金合计431840元。二、河南金牛建设工程有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任。如果未按判决规定期限履行向***给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8455元，减半收取计4228元，由***承担428元，***承担1900元，河南金牛建设工程有限公司承担1900元。财产保全费2020元，由***承担1010元，河南金牛建设工程有限公司承担1010元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

***提交以下证据:1、***的雇员侯福成的证人证言，证明事发后，侯福成到现场看到安全绳没有断裂；2、图片七张。其中安全培训照片一张。证明***从对***等雇佣员工进行过安全培训,证明***在事发前已履行相应安全培训义务采取了必要的安全措施；其中施工现场照片六张,证明第三人席毛雷在事发后对现场进行破坏,证明该事故系席毛雷个人操作不当所导致。证明***所采用的安全措施没有质量问题,不存在断裂开裂情况,间接证明该事故系第三人席毛雷和***个人操作不当所致。

***质证称，对于证据1证人证言，证人与上诉人之间存在雇佣关系，其证言不应被采纳，证人陈述事发时未在现场，其证言不能反映客观事实，不能实现上诉人证明目的。证据2安全培训照片没有***参加相关培训的照片,不能证明***对***进行了有关安全培训。***提交的另外照片均没有拍摄时间,照片是静态照片不能反映事发时席毛雷是否存在错误施工的有关事实。***提交的有关培训员工照片不是事发地照片是另一处工程地点,与本案没有关联性。不能证明***尽到安全培训有关义务。

金牛公司称，不发表质证意见。

经过质证，本院认为***提交的上述证据1证人证言不能反映事发时的情况，对其证明目的本院不予采信；证据2照片不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，根据《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审中，上诉人***于开庭时增加上诉请求，已超过了上诉期限，被上诉人***明确表示不同意二审一并审理及调解。金牛公司虽然在答辩过程中对一审判决提出异议，但其并未上诉。因此本院仍按***上诉状的请求进行审理。

本案中，***受雇于***在案涉工地施工过程中受伤，***作为雇主应承担相应的赔偿责任。***上诉称因案外人席毛雷的过错导致***受伤，因席毛雷并非本案当事人，该事实并不影响***要求其雇主***承担赔偿责任。***对其行使追偿权的主张如有证据可依法另案解决。关于***应否赔偿***精神损害抚慰金问题。因本次事故造成***受伤，并导致其身体一处十级伤残，一处七级伤残，造成了***身体及精神上的痛苦，原审酌定支持***精神损害抚慰金20500元符合法律规定，***该项上诉理由不充分，本院不予支持。

综上，***上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费313元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　刘　辉

审判员　　温双双

二〇二一年三月十日

书记员　　王　琪