某某葵与昭通市永兴建筑有限公司、昭通市昭阳区永丰镇中心学校等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云06民终63号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**葵，男，1977年11月12日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市嵩明县。 委托诉讼代理人：***，北京**（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：昭通市永兴建筑有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区西街103号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南意衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：昭通市昭阳区永丰镇中心学校。住所地：云南省昭通市昭阳区永丰镇新民村。 法定代表人：***，学校校长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月15日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。 上诉人**葵因与被上诉人昭通市永兴建筑有限公司（以下简称永兴公司）、昭通市昭阳区永丰镇中心学校（以下简称永丰中心校）、***建设工程施工合同纠纷，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2022）云0602民初5433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年1月12日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。 **葵上诉请求：撤销一审判决第二项后改判；全部诉讼费由永兴公司、永丰中心校、***承担。具体理由为：一、一审法院依据未出庭的永丰中心校与案外人签订的《协议》复印件做出对上诉人不利判决，有失公平。二、一审法院跳过合同相对性原则，将发包方与承包方之间的合同约定强压到实际施工人身上。案涉工程系永丰中心校与永兴公司签订合同，再由永兴公司对外发包，永丰中心校所有要求都针对永兴公司，根据合同相对性原则，如有整改，亦针对永兴公司，不能适用上诉人。***与上诉人做的结算，表明***、永兴公司己认可了上诉人的工程量及工程质量。三、一审法院认定涉案工程分为2018年1月和2018年7月进场施工，2018年11月施工完毕的事实错误，在2018年1月，上诉人对前后院沥青地面进行了施工。 永兴公司、永丰中心校二审作了服判的答辩。***二审未进行答辩。 **葵向原审法院起诉要求：一、判决永兴公司、***连带支付工程款153200元；并从2019年4月29日起至款项付清止按照银行同期贷款利率双倍支付资金占用利息；二、判决永丰中心校在未付款项范围内对第一项请求承担连带支付责任；三、诉讼费由永兴公司、***永丰中心校承担。在诉讼期间，**葵将支付的153200元变更为152300元。 永兴公司向原审法院提出反诉请求：一、判决**葵返还工程款143879元，并支付资金占用利息（以143879元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2020年3月8日起计算至履行完毕之日止）；二、由**葵向永兴公司出具工程款数额为246121元的云南省增值税发票。三、本案诉讼费由**葵承担。 原审法院经审理确认如下法律事实：***系永兴公司项目负责人。2018年1月，永丰中心校将昭阳区永丰示范小学（后院）零星维修项目（1.沥青地面；2.围墙修补及外墙乳胶漆；3.粉糊石墙及墙砖）发包给永兴公司，承包形式包工包料。永兴公司又将沥青地面工程项目转包由**葵施工。2018年1月**葵进场施工。2018年1月16日、1月26日、2月14日***通过银行转账的方式分别支付**葵工程款15万元、10万元、3万元。2018年6月5日，永兴公司与永丰中心校补签《建设工程施工合同》。2018年7月10日，永兴公司与永丰中心校签订《建设工程施工合同》，约定：永丰中心校将昭阳区永丰示范小学（前院）零星维修项目（1.沥青地面；2.花台粉糊及文化砖；3.彩钢瓦；4.铁门一道；5.人工挖水井：6.自吸水泵及深井泵；7.防水卷材；8.水泥砂浆压地面；9.划球场线；10.排球场线；11.停车位；12.挡边线；13.挖机台班）发包给永兴公司，承包形式包工包料。永兴公司又将沥青地面工程项目转包由**葵施工。2018年11月**葵施工完毕，2019年4月28日***向**葵出具欠条，欠条载明：今欠到**葵压永丰示范小学沥青地面款232300元。因工程质量出现问题，永丰中心校于2019年10月20日、2019年12月16日向永兴公司发出整改通知，***曾通知**葵进行整改，**葵未履行整改义务。2020年1月23日，***通过银行转款8万元给**葵。2020年2月20日永丰中心校遂与另一建筑公司签订《协议》，对沥青地面工程进行整改施工，永丰中心校、***、施工单位三方共同到实地现场丈量确认整改工程量，整改面积为3321平方米，整改方案为铲除原施工沥清地面，重新铺设沥清地面，单价以每平方米89元结算，合计金额为295569元，该费用由永丰中心校结算工程总款中扣除，支付给整改施工的另一建筑公司，于2020年3月1日整改完毕，经验收合格，现已交付使用。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。 永兴公司与永丰中心校签订《建设工程施工合同》，永兴公司又将其承包项目中的沥青地面工程项目转包由**葵施工。**葵对昭阳区永丰示范小学前、后院进行了沥青地面工程施工，施工完毕后，于2019年4月28日永兴公司的项目负责人***向**葵出具欠条，除已支付的工程款外，尚欠沥青地面款232300元。2020年1月23日***通过银行转款80000元给**葵，实际尚欠152300元。 关于**葵施工的沥青地面是否存在质量问题。**葵施工的昭阳区永丰示范小学前、后院沥青地面，后院质量合格，已验收交付使用，双方争议的是前院沥青地面质量。从发包***中心校提交的整改通知及与另一方建筑公司签订的对沥青地面工程整改施工的《协议》可以看出，工程质量确实存在问题。永兴公司的项目负责人***也曾通知**葵进行整改，但**葵怠于履行整改义务。永丰中心校与另一建筑公司签订《协议》对沥青地面工程进行整改施工，应支付的工程款为295569元，因**葵履行整改义务，由此产生的费用应由**葵承担。**葵还应支付永兴公司的费用为295569元-152300元=143269元。 因反诉已抵销了本诉，对**葵要求永丰中心校在未付款项范围内承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。 关于永兴公司主张的资金占用利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。资金占用利息应从2020年3月8日起，按照一年期市场报价利率4.05%的标准计算。 ***系永兴公司员工，其行为系履行职务的行为，民事责任应由永兴公司承担。永兴公司主张：要求**葵出具工程款云南省增值税发票。原审法院认为，永兴公司不能举证证明双方约定由**葵开具税务发票的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对永兴公司的此主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十条、第二百八十一条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十三条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照国务院《诉讼费交纳办法》第十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、***市永兴建筑有限公司支付**葵工程款152300元；二、由**葵支付昭通市永兴建筑有限公司返工费用295569元；上述一、二项抵销后，**葵实际应支付昭通市永兴建筑有限公司返工费为143269元，并支付资金占用利息（从2020年3月8日起至款项付清之日止，按照一年期市场报价利率4.05%的标准计算），限本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕；三、驳回**葵的其他诉讼请求；四、驳回昭通市永兴建筑有限公司的其他反诉请求；五、驳回**葵对昭通市昭阳区永丰镇中心学校、***的诉讼请求。本诉案件受理费3364元，***市永兴建筑有限公司负担3344元，由**葵负担20元；反诉案件受理费1588.79元，由**葵负担1582.05元，昭通市永兴建筑有限公司负担6.74元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 **葵对原审法院认定涉案工程于2018年11月施工完毕的法律事实提出异议，对双方无异议的其他法律事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：原审判决处理是否恰当。 本院认为，永兴公司将其承包的永丰中心校沥青地面工程转包给**葵施工，**葵承包后就应当交付符合质量标准的工程，但施工完毕后，旗台至大门球场段、学校大门处、教学楼左面松树旁至操场段质量不合格，永丰中心校多次要求整改未果，分别于2019年10月20日，2019年12月16日向永兴公司发出整改通知，但经永兴公司通知，**葵仍未进行整改，永丰中心校将质量不合格部分又发包给云南**建筑工程有限公司进行返工，返工费用295569元，理应由**葵承担。二审审理中，**葵向本院提交申请要求委托第三方对永丰中心校沥青路面面积进行测量和对**葵铺设的地面是否被铲除并重新铺设进行鉴定，本院认为在永丰中心校的整改通知中已明确了质量存在问题需要整改的范围，**葵并未否认和提交证据证实质量不合格部分不是其本人施工或是他人施工，其应承担举证不利的后果，故对该申请不予准许。 综上所述，**葵的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1582.05元，由**葵负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**毅 审判员　　陈　丹 审判员　　余　帅 二〇二三年三月二日 书记员　　***