河南省恒新装饰有限公司、河南天河建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终13890号

上诉人（原审原告）：河南省恒新装饰有限公司，住所地河南省郑州市金水区政七街28号A座1单元12层南1号。

法定代表人：常春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱东超，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：徐壮臣，男，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。

法定代表人：王长吉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李秀平，河南彪炳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省省直机关房地产服务中心，住所地河南省郑州市金水区政二街*号。

法定代表人：赵向军，该单位主任。

委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师。

上诉人河南省恒新装饰有限公司（以下简称恒新公司）因与被上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、河南省省直机关房地产服务中心（以下简称服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初5972号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月1日立案后依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人恒新公司的委托诉讼代理人钱东超、徐壮臣，被上诉人天河公司的委托诉讼代理人李秀平，被上诉人服务中心的委托诉讼代理人王霄力到庭参加诉讼本案现已审理终结。

恒新公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初5972号民事判决，将本案重新审理或依法改判；2.判令服务中心对上述全部款项在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用全部由天河公司、服务中心承担。事实与理由：2013年7月份，天河公司因无法按时完成与服务中心签订合同的施工内容，天河公司、服务中心与恒新公司经过协商，签订了《施工协议》，将项目1、13、14号楼钢结构加装隔热层工程分包给恒新公司。恒新公司于2013年7月1日组织人员进行施工，于2013年8月1日按约定如期完成了施工内容，工程已经服务中心验收并投入使用。该项目所有工程结算书中显示，恒新公司工程造价总计1285702.74元，截至恒新公司上诉，天河公司扣除管理费及税金后仅支付工程款527800元，仍有工程款757902.74元尚未支付。恒新公司于2019年2月12日向一审法院进行诉讼，法庭上恒新公司提供己付工程款527800元的证据，但恒新公司代理人错误的陈述己付工程款662502.42元，一审判决天河公司支付恒新公司工程款535258.25元及利息（以535258.25元为基数，自2013年9月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）有误，应判向恒新公司支付757902.74元。虽然恒新公司代理人错误的陈述己付工程款662502.42元，但法院不应根据陈述进行判决，应依据证据判决。截至上诉之日，恒新公司实际收到扣除管理费及税金后工程款为527800元，尚欠757902.74元，故天河公司应支付的工程款为757902.74元及利息。因工程存在违法分包，服务中心作为发包方，其应当在应付工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。

天河公司辩称：一、恒新公司认为应以其提供的证据认定已付款527800元是错误的。1.恒新公司在起诉状中称收到的款项为623200.32元，下欠662502.42元，这是恒新公司的自认。自认的法律意义是无须相对方举证即对当事人和法庭具有拘束力。2.恒新公司庭审提供的证据不能证明其仅收到了527800元，恒新公司可能只提供了527800元的证据，而对其他收到款项的证据进行了隐匿。3.以恒新公司提供的证据认定已付款数额的话，如果恒新公司不提供证据，难道天河公司就没有付过款吗？其观点显然是错误的4.恒新公司自认以后反悔，违背了诚实信用原则和禁止反言规则，法庭理应驳回。二、按照《约定》，一审不应判决天河公司支付恒新公司款项，一审判决支付已是对恒新公司的照顾，天河公司只是本着息诉的目的，没有提起上诉。双方在2018年2月1日的《约定》中约定付款条件为“有河南省省直机关房地产服务中心将此工程款转入河南天河建设工程有限公司后，直接支付给河南省恒新装饰有限公司”，这是建筑界通行的业主支付前提条款，该约定是合法和有效的，其对双方具有拘束力。现服务中心尚没有支付天河公司下余款项（恒新公司也已自认），故按照上述《约定》天河公司支付恒新公司工程款的条件还没有成就。三、恒新公司在诉状中自认其收到的款项为623200.32元，但是在庭审中又自认收到款项为662502.42元。按照庭审中恒新公司自认的662502.42元为依据进行判决是正确的。综上所述，一审判决是完全正确的，恒新公司在一审已对其进行明显照顾的情况下，提起上诉，显然无理。请求驳回上诉，维持原判。

服务中心辩称，恒新公司不是实际施工人，其与天河公司签订的分包合同是合法分包，且双方约定了付款方式，故服务中心不应与总包天河公司承担连带责任。应驳回恒新公司的此项上诉请求。所谓的违法分包，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）建市〔2014)118号》第八条、第九条的规定，恒新公司具有施工资质，其与天河公司签订的分包合同经过了作为发包人的服务中心同意，且不违反上述认定非法分包的任一情形，不属于非法分包。恒新公司也不符合实际施工人的概念，不能直接向发包人追要工程款，其工程款也不应由服务中心与天河公司承担连带责任。综上，请二审法院查明事实，依法驳回恒新公司对服务中心的上诉请求，维持原判。

恒新公司向一审法院起诉请求：1.天河公司向恒新公司支付工程款662502.42元，并赔偿损失（损失以662502.42元为基数按照年利率6%自2013年9月26日起至实际支付之日止），暂计算至2018年12月26日，利息为190738.13元，共计853240.55元；2.服务中心对上述全部款项在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用全部由天河公司、服务中心承担。

一审法院认定的事实：2012年6月2日，服务中心与天河公司签订一份《纬二路8号院住宅楼节能改造工程第二标段维修工程合同》主要载明：发包人为服务中心，承包人为天河公司；工程名称为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，工程地点为纬二路8号院内，工程内容为住宅屋平改坡（钢结构），承包范围为纬二路8号院1、2、12、13、14、15号楼六栋楼层面平改坡（钢结构）。开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2012年9月25日，合同工期为40日，合同价款178万元。合同另约定壹个月后生效等。

恒新公司与天河公司、服务中心签订一份施工协议，主要载明：经服务中心、天河公司和恒新公司共同协商，恒新公司同意接受纬二路8号院住宅楼节能改造工程1#、13#、14#楼屋面钢结构加装隔热层工程分包的施工任务。分包项目为纬二路8号院住宅楼节能改造工程1#、13#、14#楼屋面钢结构加装隔热层工程，承包方式为包工、包料、包质量、包安全，施工地点为纬二路8号院，施工工期为2013年7月1日至2013年8月1日，30日历天，合同价款按照天河公司与服务中心签订施工合同及完成工作量的比例作为本合同价款。协议另约定按照天河公司与服务中心签订施工合同拨付工程款，若天河公司推迟或压制恒新公司工程款应每日向恒新公司支付同期银行贷款利息的滞纳金。

2014年12月，河南宏业造价咨询有限公司出具一份纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段工程结算书载明：工程名称为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，建设单位为服务中心，施工单位为天河公司，开工日期为2012年8月15日，工期为40天。审核范围为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段工程及其变更签证。审核结果为送审金额共计2758651.22元，审定金额为2468875.26元，审减额为289775.96元。工程费用汇总表另载明：工程名称为纬二路8号院1#、13#、14#屋面钢结构，工程造价总价为1285702.74元。

2018年2月1日，恒新公司与天河公司约定：截止2018年2月1日，服务中心支付至天河公司的工程款，一次性同意支付恒新公司陆万五千元整，以解决以双方工程款问题，由恒新公司向天河公司出具相关手续，天河公司应于2018年2月7日前支付到位。纬二路8号院节能工程款剩余工程款。有服务中心将此工程款转入天河公司后直接支付给恒新公司，并承担缴纳相关管理费和税费。不能再收取额外费用。见证人处有石梦林签字。

恒新公司另提交的纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段工程竣工验收结论表载明：工程名称为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，验收范围为纬二路8号院1、2、12、13、14、15号楼六栋楼屋面平改坡（钢结构），验收时间为2013年9月26日，经竣工验收本工程合格。

恒新公司于2019年2月12日向该院提起诉讼。

庭审过程中，恒新公司陈述总工程款是1285702.74元，已付款662502.42元。

一审法院认为，天河公司经该院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。涉案建设工程已经竣工验收合格并结合结算书可以证明恒新公司施工工程造价总计为1285702.74元。三方施工协议明确约定恒新公司同意扣除共计6.84%的税款和管理费，故天河公司应支付工程款为1197760.67元。恒新公司自认已支付工程款662502.42元，应予扣减。故恒新公司诉请天河公司支付工程款中535258.25元，该院予以支持。同时，三方施工协议约定若天河公司推迟或压制恒新公司工程款应每日向恒新公司支付同期银行贷款利息的滞纳金，故恒新公司有权主张以535258.25元为基数，自2013年9月26日起按照同期银行贷款利息支付逾期利息损失至实际付清之日。恒新公司诉请中过高部分，该院不予支持。结合三方施工协议及恒新公司与天河公司协议约定有服务中心将此工程款转入天河公司后直接支付给恒新公司，各方对工程款支付方式进行的明确约定，系各方的真实意思表示，各方应受其约束，故恒新公司对服务中心的诉请，依据不足，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南省恒新装饰有限公司工程款535258.25元及利息（以535258.25元为基数，自2013年9月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回河南省恒新装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12332元，由河南省恒新装饰有限公司负担1493元，河南天河建设工程有限公司负担10839元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。本案中，恒新公司起诉请求判令天河公司向其支付工程款662502.42元，起诉状明确载明截至其起诉时天河公司仅支付工程款623200.32元，仍有工程款662502.42元未支付；其提交的证据目录中亦载明“尚欠工程款为662502.42元”。一审庭审过程中，法庭询问已付款情况时，恒新公司明确表示已付款662502.42元，一审判决据此认定天河公司已付款662502.42元并无不当，且恒新公司上诉请求判令天河公司向其支付757902.74元超过其一审诉讼请求，故恒新公司的该项上诉理由本院不予认可。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒新公司未提交证据证明其对案涉工程无施工资质，且天河公司将案涉工程转包给恒新公司得到发包方服务中心的认可，符合法律规定，故恒新公司关于案涉工程存在违法分包的上诉理由缺乏证据支持，应当承担举证不利的后果。

综上所述，河南省恒新装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1493元，由上诉人河南省恒新装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　扈孝勇

审判员　张晶晶

二〇一九年八月二十八日

书记员　郭新新