中山市高沙建筑工程有限公司与中山市东升镇胜龙村民委员会、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2015）中二法民一初字第1568号

原告：中山市高沙建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：周锡添，职务总经理。

委托诉讼代理人：万晓红、戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。

被告：中山市东升镇胜龙村民委员会，住所地广东省中山市。

主要负责人：黄明根。

委托诉讼代理人：陈志盛，广东道慧律师事务律师。

被告：***，男，1969年2月5日出生，汉族，住湖北省黄梅县。

被告：梁明朗，男，1979年1月28日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：陈志盛，广东道慧律师事务律师。

被告：吴锦华，男，1962年12月17日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：陈志盛，广东道慧律师事务律师。

原告中山市高沙建筑工程有限公司（以下简称高沙建筑公司）诉被告中山市东升镇胜龙村民委员会（以下简称胜龙村委会）、***、梁明朗、吴锦华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月21日受理后，依法适用普通程序于2016年3月1日、2016年8月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人戴文鑫，被告梁明朗，被告胜龙村委会、梁明朗、吴锦华的委托代理人陈志胜到庭参加诉讼；被告***经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称：被告***于2014年10月15日以被告胜龙村委会的名义与原告的委托代理人梁权明签订基础（桩）工程施工承包合同，约定将其向被告梁明朗、吴锦华承包的坐落于中山市东升镇胜龙村东锐三路厂房的基础（桩）工程分包给原告施工，工程总造价暂定为455000元，完工后以实际工程量结算，在验桩合格后45天内付清全部工程款，否则按每日万分之三计算罚金。合同签订后，原告依约完成全部工程并交付被告使用。2015年1月4日，原告与被告***的现场监管人员沈友安结算，确认工程款为888952.6元。2015年1月17日，被告吴锦华向原告支付工程款200000元，余款至今未付。根据被告***陈述，其尚欠原告工程款688952.6元，被告梁明朗、吴锦华拖欠其工程款逾百万元。被告的行为已构成违约，损害原告权益，原告特提起诉讼，请求法院判令：1.被告胜龙村委会、***向原告连带清偿工程款688952.6元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起算至付清之日止）；2.被告胜龙村委会、***向原告支付罚金52498.1元（从2015年1月5日起按拖欠金额的万分之三每日算至清偿之日，暂计至2015年9月18日）；3.被告梁明朗、吴锦华在其拖欠被告***工程款范围内对上述债务承担代位清偿责任；4.诉讼费由四被告承担。

原告对其陈述的事实提交有以下证据：1.组织机构代码证、身份证复印件、人口信息全项、信息查询结果；2.基础（桩）工程施工承包合同；3.结算单、总平面图、施工记录表、基础梁层钢筋图；4.银行流水账单、收款收据；5.报警回执、破案告知书。

被告胜龙村委会辩称：被告***不是本村村民，也不是本村委会的工作人员，被告胜龙村委会从未委托其以本村名义签订任何合同。根据原告提交的承包合同显示，该合同并未加盖本村民委员会的公章，也没有负责人签字，被告胜龙村对其真实性不予确认。若经法院审查确认该合同真实性，该合同对被告胜龙村委会也无约束力，责任应由被告***承担。另外，诉争工程所在地实际由胜龙村北洲三队所有，其与被告梁明朗签订过租赁合同，将土地出租给被告梁明朗使用。至于被告梁明朗是否聘请被告***进行施工，被告胜龙村委会并不知情。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告胜龙村委会对其陈述的事实提交有以下证据：1.情况说明；2.租赁合同。

被告***没有到庭应诉、答辩。

被告梁明朗辩称：被告梁明朗已无法联系被告***，也无法核实承包合同上的签名是否其所签。被告***完成桩基础工程后下落不明，剩余工程由第三方实际施工。根据被告梁明朗与***签订的合同约定，被告***在桩基础工程完工后，被告梁明朗需要支付其工程款为1500000元，而实际上，被告梁明朗已付工程款1560000元，并无拖欠其工程款。因此，被告梁明朗不应承担为***支付工程款或垫付款的法律责任，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告梁明朗对其陈述的事实提交有以下证据：1.建设工程分包合同；2.收款收据、转账凭证；3.历史明细清单。

被告吴锦华辩称：被告吴锦华曾按照被告梁明朗的要求转账200000元给原告，但被告吴锦华不是适格被告，也不是工程所在地的承租人或工程发包人，不应承担法律责任。

经开庭质证，被告胜龙村委会、梁明朗、吴锦华对原告提交的证据2、3不予确认，对其他证据没有提出不能采信的意见；原告对被告胜龙村委会提交的证据没有提出不能采信的意见，对被告梁明朗提交的证据2、3不予确认，对被告梁明朗提交的其他证据没有提出不能采信的意见；被告梁明朗、吴锦华对被告胜龙村委会提交的证据予以确认；被告胜龙村委会、吴锦华对被告梁明朗提交的证据予以确认。

本院查明：2014年8月11日，中山市东升镇胜龙村北洲第三小组经济社与梁明朗、吴志明、梁添明签订租赁合同，由梁明朗三人租赁村小组经济社位于中山市东升镇北洲第三小组“中间塘”的土地使用。2014年10月8日，梁明朗与***签订建筑施工分包合同，合同订明梁明朗将厂房的土建工程以包工包料的方式发包给***施工，工程价款按建筑面积计算，主要以***垫付资金的方式建造，完成土建基础、地面平整所有环节后梁明朗付1500000元，捣好第一层楼面砌好墙共7间厂房后梁明朗支付1000000元……。2014年10月15日，梁权明代表高沙建筑公司与***签订基础（桩）工程施工承包合同，该合同抬头及落款处的发包单位均注明为胜龙村委会，但无胜龙村委会盖章，也无胜龙村委会的负责人签字，落款的委托代理人栏有***签字，合同主要订明：“高沙建筑公司以包工不包料承包胜龙村内的一至六幢厂房的桩基础；方桩250×250约380条，约7000米；300×300方桩材料由高沙建筑公司采购供应至现场；工程总造价暂定为455000元，方桩250×250包工包料单价67元/米，***应在工程完工验桩合格后45日内结清所有工程款；工期为2014年10月18日至同年11月18日；***未按合同约定将结算书审核完毕或在签审后5天内部支付工程结算款，则从其签收结算书后第16日起，按施工企业向银行计划外贷款利率向高沙建筑公司支付拖欠款额的利息，并承担每日拖欠总额的万分之三的罚金”。合同签订后，高沙建筑公司进场施工。2015年1月17日，吴锦华向梁权明支付工程款200000元，梁权明开具收据，载明：“今收到***交来胜龙村委会厂房压桩工程预收款200000元，注明：（本款由吴锦华代付，梁权明收）。”工程完工后，高沙建筑公司持上述事实理由诉至本院，主张前述实体权利。

另查：高沙建筑公司提交有结算表，结算表上有案外人“沈友X”签字，确认工程结算金额为888952.60元。庭审中，高沙建筑公司称沈友安为***派来的负责人，负责监理工作。对此，胜龙村委会、梁明朗、吴锦华均不予确认。经高沙建筑公司申请，本院委托中山市捷高建设工程事务所有限公司对涉案厂房桩基础的结算价进行评估。根据中山市捷高建设工程事务所有限公司出具的报告书，涉案厂房一至六幢桩基础工程量为13296.90米，评估价为890892.30元，报告书说明：“1.因现场厂房已建设完成，桩基础属于隐蔽工程，无法现场核对，故桩基础工程量只能按法院转交的《静压混凝土预制桩、钢桩施工记录表》计算，但该记录表只有施工单位相关人员的签字，未见到监理及建设单位相关人员的签字，该记录表是否可作为工程量计算依据由法院裁定。2.合同中注明，“300×300方桩材料由乙方（原告）采购供应至现场”，但仅注明“方桩250×250包工包料单价67元/米”，桩的规格不一致。而法院转交的图纸资料亦显示为300×300方桩。经现场询问，原告确定为300×300方桩的包工包料单价67元/米，并确认施工也为300×300方桩，被告回复为“不清楚，不做回复”。故我司按67元/米的单价评估造价，是否合理由法院裁定。对上述评估报告，高沙建筑公司予以确认，胜龙村委会、梁明朗、吴锦华认为：报告所涉工程量依据高沙建筑公司提交的记录表作出，该记录表没有我方确认，而且远远超过合同约定的7000米，不符合正常情况；本次评估不能确定桩基础是300×300方桩还是250×250方桩，约定的单价也高于市场价，不予确认。

诉讼中，梁明朗主张其已付的1500000元工程款中，除通过吴锦华向***转账支付的300000元外，其余均以现金支付，并提交有汇款凭证、收据及吴锦华的历史明细清单作证。经查，汇款凭证反映吴锦华于2015年1月15日向***汇款300000元；收据反映的付款情况如下：2014年12月9日向***付款200000元，2014年12月26日向***付款60000元，2014年12月30日向***付款200000元，2015年1月9日向***付款500000元，2015年向钢结构的施工人员“于XX”付款100000元（收据载明：梁明朗代***支付钢结构工程款100000元），2015年1月17日向高沙建筑公司梁权明付款200000元；历史明细清单反映的取现情况如下：2014年12月9日取200000元，2014年12月26日取100000元，2014年12月30日取200000元，2015年1月9日取500000元。

再查：***因涉嫌合同诈骗被公安机关抓捕。诉讼中，本院向公安机关调取了相应的询问笔录及材料，根据询问笔录的内容反映，***在接受公安机关询问时曾表示：我在2014年年底完成了基础工程，梁明朗一共支付了1000000元（1100000元）现金给我，还欠1600000元，后来他就说接下来的工程要找其他人做，跟我解除协议。

又查：高沙建筑公司系经登记成立的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程总承包三级施工；市政公用工程总承包三级施工；地基与基础工程专业承包三级。

本院认为：梁明朗与***签订建筑施工分包合同，将涉案厂房的土建工程发包给***施工，后***又与高沙建筑公司签订基础（桩）工程施工承包合同，将其中的桩基础工程分包给高沙建筑公司施工。上述基础（桩）工程施工承包合同，虽抬头及落款均注明发包人为胜龙村委会，但合同上无胜龙村委会的盖章或负责人的签字，也无证据表明***受胜龙村委会的委托对外签订合同，故此，应予认定合同当事人为***和高沙建筑公司，该合同对胜龙村委会无拘束力，胜龙村委会无需承担本案责任。如此认定，与梁明朗将厂房土建工程发包给***而非胜龙村委会施工的事实吻合，达到高度盖然性的证明标准。就涉案桩基础工程的造价问题，高沙建筑公司虽提交有结算表，以证明经***派驻现场的施工员、监理“沈友X”签字，***确认工程结算金额为888952.60元，但由于胜龙村委会、梁明朗、吴锦华对此予以否认，高沙建筑公司也未能证明“沈友X”的身份，故本院对结算表的证明内容不予采信。诉讼中，经高沙建筑公司申请，本院委托中山市捷高建设工程事务所有限公司对桩基础的结算价进行评估。对中山市捷高建设工程事务所有限公司出具的报告书，胜龙村委会、梁明朗及吴锦华持有异议，认为工程量计算不实、单价高于市场价及所用方桩规格存在疑问，对此，本院认为：首先，桩基础属隐蔽工程，无法进行核对，在胜龙村委会、梁明朗、吴锦华均不能举证推翻高沙建筑公司提交的记录表的证明内容的情况下，应予采信记录表所记载的工程量；其次，单价67元/米为合同约定的固定价，计算结算价格与市场价无关；再次，合同虽约定300×300方桩材料由高沙建筑公司采购供应至现场，却同时只订明了250×250方桩的单价，但不论实际所使用的方桩为何种规格，高沙建筑公司已同意以就低不就高的方式以“250×250方桩包工包料单价67元/米”的标准计价，故对胜龙村委会、***、梁明朗、吴锦华而言，其权益并不因此受损。综上，本院对胜龙村委会、梁明朗、吴锦华提出的意见不予采纳，并采信报告书的评估结论，确定桩基础造价为890892.30元。

***作为基础（桩）工程施工承包合同的合同当事人，在高沙建筑公司完成工程施工后，负有支付工程款的义务。

经高沙建筑公司、梁明朗、吴锦华确认，由梁明朗委托吴锦华直接向高沙建筑公司支付的工程款为200000元。对高沙建筑公司主张***尚欠工程款688952.6元未予支付的事实主张，***无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证等诉讼权利，在其未能举证证明向高沙建筑公司支付工程款的情况下，本院对高沙建筑公司的主张予以采信。根据***在接受公安机关时的询问可知，涉案工程在2014年年底已完工，***未依约向高沙建筑公司支付工程款已属违约，本院对高沙建筑公司请求***支付工程款688952.6元及罚金的诉请予以支持。合同约定的罚金性质上属违约金，该违约金应从2015年1月5日起计至清偿之日止，按每日万分之三计算。在满足高沙建筑公司的违约金请求后，其有关利息的要求不符合法律规定，本院予以驳回。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，对梁明朗是否需承担支付工程款、违约金的民事责任的争议焦点，本院认为：首先，前引司法解释中的实际施工人与总承包人、分包人在概念的内涵上并不重复，实际施工人指的是无效合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人和没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。***不具有建筑施工企业资质，其与梁明朗订立的建筑施工分包合同无效。但高沙建筑公司具有建筑施工企业资质，其与***签订基础（桩）工程施工承包合同为独立合同，其效力不应受前合同效力的影响，依法具有法律效力。因此，高沙建筑公司不是前引司法解释上所指的“实际施工人”。其次，从前引司法解释的立法目的出发，赋予实际施工人突破合同相对性的限制直接要求发包人支付工程款，其目的是在于保护农民工利益。高沙建筑公司作为具有建筑施工资质的企业，既不是“实际施工人”，也不是该法律规范所保护的对象。再次，从梁明朗与***签订的建筑施工分包合同中有关***完成土建基础、地面平整所有环节时，梁明朗需支付工程款1500000元的约定可知，桩基础部分的工程款要低于1500000元。而根据梁明朗提交的汇款凭证、收据及吴锦华的历史明细清单，收据所反映的现金付款有历史明细清单的取款记录对应，***在接受公安机关询问时也承认了收取了梁明朗现金1000000元（1100000元），应予采信收据的证明内容，确认梁明朗支付工程款的事实。收据反映的款项加上汇款支付的300000元，梁明朗共向***支付及垫付的工程款达1500000元，超过桩基础部分的工程价款，梁明朗就桩基础部分不欠***工程款，高沙建筑公司要求梁明朗承担本案责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吴锦华并非涉案工程的承包人或分包人，其与高沙建筑公司无合同关系，其根据梁明朗要求代梁明朗支付工程款，为履行辅助人，有关的责任应由梁明朗承担，其不承担本案责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日起五日内向原告中山市高沙建筑工程有限公司支付工程款688952.6元及违约金（从2015年1月5日起计至清偿之日止，按每日万分之三计算）；

二、驳回原告中山市高沙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

评估费10000元，由原告中山市高沙建筑工程有限公司负担。

案件受理费11215元，由被告***负担（该款已由原告中山市高沙建筑工程有限公司预交，本院不作收退，被告***于上述付款期限内一并迳付给原告中山市高沙建筑工程有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　杨靖华

审　判　员　　梁春燕

代理审判员　　邝　羽

二〇一六年九月一日

书　记　员　　赵鑫溶

匡欢