某某与中山市粤骏幕墙装饰工程有限公司劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终6615号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年9月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被上诉人（原审被告）：中山市粤骏幕墙装饰工程有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东阜一路38号。

法定代表人：侯干礼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李芝荣，广东雅商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈德文，广东雅商律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人中山市粤骏幕墙装饰工程有限公司（以下简称粤骏公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初6705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法判决解除***、粤骏公司之间的劳动合同。2.判令粤骏公司向***支付8个月工资经济补偿6780.07元（12个月平均实际工资）×8月＝54240.56元。事实与理由：1.***于2011年11月4日入职粤骏公司，当时入职待遇3500元，在职至今7年11个月。2018年9月公司单方面认定***在项目中铝材预算定量失误，造成项目成本经济损失，公司作出3500元的罚款通知。但是该项目铝材计算用量为61吨，***预算定量为52吨，远小于投标量，说明预算定量没有让公司由成本经济损失。同时预算定量已通过当时部门主管马剑波复核和当时公司经理张有良审核后才出单到铝材厂生产的，证明预算定量无误。***、公司经理、部门主管及有关人员已查明证实材料没有订多，公司却坚持罚款且不发放2018年9月的工资。2.***2011年11月入职至今，粤骏公司没有与***签订任何形式书面劳动合同。3.公司拖欠2018年9月工资至2019年7月29日才发放。4.公司2011年11月至2013年9月未依法为***缴纳社会保险费。

粤骏公司辩称，1.一审认定事实清楚，***没有与粤骏公司解除劳动合同，双方仍保持劳动合同关系，***要求撤销一审判决的上诉理由不成立。2.一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求:一、粤骏公司支付***2018年9月工资7369.5元；二、解除***与粤骏公司的劳动关系；三、粤骏公司支付***解除劳动合同经济补偿金54240.56元（6780.07元/月×8个月），以上合计61610.06元。

一审法院查明：粤骏公司系于1997年12月17日登记成立的有限责任公司（自然人独资），股东为侯干礼。***于2011年11月4日入职粤骏公司任设计员。

2019年4月8日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理***的劳动仲裁申请，***请求裁决：一、粤骏公司支付其2018年9月份工资7369.5元并撤销罚款；二、解除双方的劳动关系；三、粤骏公司支付其经济补偿54240.56元。2019年5月23日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]1473号仲裁裁决，终局裁决：一、粤骏公司支付***2018年9月工资7369.5元；二、驳回***其余仲裁请求。***不服上述仲裁裁决于2019年6月27日诉至一审法院。粤骏公司未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。一审诉讼中，双方明确表示无需追加粤骏公司的股东作为本案的当事人参与诉讼。

***主张粤骏公司没有及时足额支付其2018年9月工资也没有依法为其缴纳2011年4月至2013年9月的社会保险，其当庭要求解除双方的劳动关系，粤骏公司应支付其解除劳动关系的经济补偿金，并提交劳动争议调解终止告知书、参保证明、广发银行个人活期对账单为证。粤骏公司确认劳动争议调解终止告知书、参保证明，确认广发银行个人活期对账单的真实性，辩称其并未拖欠***2018年9月工资，其因***拒绝签收2018年9月工资表且拒绝就工作中存在的问题与其进行协商而未能及时发放***2018年9月工资，其已实际支付***2018年9月工资，其于2013年10月为***缴纳社会保险费至今，其同意为***补缴2011年4月至2013年9月的社会保险费但被告知无法补缴，***可直接向其提出解除劳动关系，并提交中国银行国内支付业务付款回单为证。***确认上述付款回单的真实性，确认其已收取粤骏公司转账支付的2018年9月工资7369.5元。

经查，劳动争议调解终止告知书显示***于2019年3月21日向中山市东凤镇伯公村劳动争议调解委员会申请劳动争议调解，中山市东凤镇伯公村劳动争议调解委员会于2019年3月26日以“一方或者双方当事人拒绝或者退出调解”出具告知书终止本次调解。参保证明显示***于2013年10月至2019年2月参加社会保险的用人单位为粤骏公司。广发银行个人活期对账单显示粤骏公司除2018年4月外均于每月月初通过银行转账发放***工资，***的工资数额为3563.87元至9654.62元不等。中国银行国内支付业务付款回单显示粤骏公司于2019年7月29日通过银行转账支付***7369.5元，附言栏显示有“支付2018年9月份工资”的内容。

另查：双方于2019年8月1日尚未解除劳动关系，***仍在粤骏公司正常工作，粤骏公司尚未支付***2019年6月之后的工资。

一审法院认为：一、关于2018年9月工资问题。粤骏公司已于2019年7月29日转账支付其2018年9月工资7369.5元，故一审法院对***关于2018年9月工资的诉讼请求不予支持。

二、关于解除劳动关系经济补偿金问题。虽然***于仲裁时当庭要求解除与粤骏公司的劳动关系，但双方于2019年8月1日尚未解除劳动关系，***在粤骏公司正常工作至2019年8月1日，即双方于2019年8月1日尚未解除劳动关系，且劳动合同的解除权为形成权应属于双方当事人，粤骏公司在***于2019年8月1日提出解除劳动关系时未明确表示同意解除双方的劳动关系，双方未就解除劳动合同达成一致意见，故一审法院对***的第二项、第三项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

二审中，当事人未提供新证据。

本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。***确认至本院二审期间，其仍在粤骏公司工作，工资正常发放。

本院认为，本案系劳动合同纠纷，***诉请要求判决解除其与粤骏公司的劳动关系，对此本院分析认为，劳动合同的解除是指在劳动关系存续期间，由于一定事由的出现，由劳动关系的一方作出或双方协商一致而提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同解除权属于民法上的形成权，应由劳动关系双方当事人来决定是否行使。本院作为审判机关，仅能对双方当事人是否行使了解除权、解除劳动关系的事实是否存在、以及由此产生的相关法律后果进行判断及处理，而不能在双方劳动关系仍存在的情况下，径行判决解除双方劳动合同，因此对***要求判决解除其与粤骏公司的上诉请求不予支持。至于经济补偿金问题，须以双方已解除劳动关系为前提，现双方劳动关系仍存续，***主张经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　瑄

审判员　钟平春

审判员　王小红

二〇一九年十二月二日

书记员　邹以颖