中山市雄宇建筑工程有限公司、某某平民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民事判决书

（2019）粤20民终3643号

上诉人（原审被告）：中山市雄宇建筑工程有限公司，住所地广东省中山市小榄镇泗涌路三巷**首层。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，广东盈进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东盈进律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1987年2月10日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：***，***三律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，***三律师事务所律师。

原审被告：***，女，1964年9月26日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人中山市雄宇建筑工程有限公司（以下简称雄宇建筑）因与被上诉人***、原审被告***民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雄宇建筑上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判驳回***对雄宇建筑的诉讼请求。事实和理由：一、担保法第十条只能得出主合同解除不影响担保责任效力的结论，不能得出承担连带责任的结论，应识别本案担保人承担的担保类别，一审判决雄宇建筑承担连带责任无法律依据；二、抵押责任仅以抵押物价值为限承担责任，保证才有可能出现连带责任，一审判决既然认定本案成立物的担保，则不应判令雄宇建筑承担连带责任；三、根据合同约定，雄宇建筑承担的是票据质押责任，不是保证责任；四、***未经公司股东会决议，不具备为他人提供担保的代理权外观，不符合相对人主观上善意且无过错的构成要件，不构成表见代理，代理的后果不应由公司承担；五、***未经公司股东会决议，对外提供担保因违反公司法强制性规定而无效；六、本案票据质押因票据未记载出票日期而导致支票无效，进而该质押行为因违反票据法而无效。

***辩称，一、借款协议书第四条明确载明雄宇建筑对本案债务承担连带保证责任；二、尽管出票日期有瑕疵，但对涉案借款三方的内部行为均是有效的。

***二审期间未发表答辩意见。

**平向一审法院起诉请求：1.解除***与***、雄宇建筑于2018年9月1日签订的抵押借款协议书；2.***与雄宇建筑偿还***借款490000元及利息（自2018年10月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日）；3.***与雄宇建筑支付律师费40000元。

一审法院认定事实：***与雄宇建筑的法定代表人***原是夫妻关系，双方于2018年11月30日离婚。

**平称与***是朋友关系，***因家庭资金周转需要向***借款，为此***向一审法院提交了借条、转账记录、支票及两份抵押借款协议书。2017年9月1日的借条由***出具，载明***于2017年9月1日借到***500000元，月利率2%，借款人处有***的签名及捺印。转账记录则显示2017年9月1日***向***转账490000元。

2018年9月1日的抵押借款协议书显示甲方（贷款人及抵押权人）为***，乙方（借款人）为***，丙方（担保人及抵押人）为雄宇建筑，协议载明乙方因业务需要向甲方借款500000元，借款期限是2018年9月1日至2019年9月1日，丙方作为担保人，丙方向甲方开具以甲方为收款人的转账支票，开票日期是2017年9月1日，放款行是中山农村商业银行股份有限公司小榄支行营业部，出票账号是80×××81，支票头号码是30×××57，出票人签章是雄宇建筑（财务专用章）及***（私章），票面金额为500000元作为抵押物；乙方须在借款期间每月的5日前向甲方支付当月利息，月利率为2%，若乙方逾期未能向甲方支付当月利息，乙方除应向甲方支付当月利息外，还须向甲方支付本金的4%作为违约金；丙方对乙方的借款承担连带担保责任；若乙方不能归还借款，甲方有权依法处置抵押物以实现抵押权，优先清偿借款本息及相关费用（包括但不限于因甲方追回借款而支付的律师费用等）；等等。该协议甲方处有***的签名，乙方处有***的签名捺印，丙方处有雄宇建筑的公章。另外，借款协议合同附件显示乙方于2017年9月1日借甲方500000元，经甲乙双方商议现继续履行合同，所以补签合同及合同附件，乙方在借款期间须在每月20日前向甲方支付本金50000元及本金的2%作为利息，如乙方未能按照上述方式支付，属于乙方违约，乙方应当向甲方支付当月利息外，还须向甲方支付剩余本金的4%作为违约金。该附件上有***的签名捺印及雄宇建筑的公章，但无落款时间。

2017年9月1日的抵押借款协议书除落款时间及约定还款期限为2017年9月1日至2018年9月1日不同外，其余约定内容与2018年9月1日的协议书一致，2017年9月1日的协议书甲方处有***的签名，乙方处有***的签名捺印，丙方处有雄宇建筑的公章及法定代表人***的私章。而支票与上述协议中内容一致，有雄宇建筑的财务专用章及***的私章。

雄宇建筑确认上述两份协议及支票上雄宇公司公章及***私章的真实性，但称并非其真实意思表示，***将雄宇建筑公章、***私章及支票放在家中，是***私自拿了。***确认是私下拿了雄宇建筑公章、***私章，之前也有拿过雄宇建筑的章用于借款，有时用于雄宇建筑的借款，有时用于个人借款，***并称在离婚前在雄宇建筑工作。

庭审中，***称借款用于赌博，但***对于借款用途不知情；***与***确认签订2017年9月1日的协议后，***每月都有利息支付，2018年10月后没有支付过利息，并确认借款本金为490000元。另外，***要求从起诉之日解除2018年9月1日签订的抵押借款协议，***不同意解除，雄宇建筑则认为***是职业放贷因此抵押借款协议无效。***对雄宇建筑主张其是职业放贷人不予确认，雄宇建筑对该主张未提供证据予以证明。另外，***与***确认双方曾于2016年签订一份借款合同，当时雄宇建筑也有在合同上盖章。

另查明，***为本案诉讼与***三律师事务所签订了委托代理合同，并支付律师费40000元。

一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。***主张***向***借款490000元，并提交了相应的借条、借款抵押协议、转账记录予以证明，***没有异议，对此予以确认。现本案的争议焦点在于：1.2018年9月1日的抵押借款协议能否解除；2.雄宇建筑是否需要承担责任。

焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中，***是雄宇建筑的员工又是法定代表人的妻子，***与***就所涉借款签订了两份抵押借款协议书，两份协议上都有雄宇建筑的公章，在本案借款前***与***所签订的其他借款合同亦有雄宇建筑的公章。作为外部相对人***有理由合理信赖***代理雄宇建筑，持有并使用其公章。雄宇建筑不能提供证据证明***知道或者应当知道***私拿雄宇建筑的公章或在缔约过程中存在其他重大过失。故***对此构成表见代理，***代理雄宇建筑在抵押借款协议书上盖章的行为有效。因雄宇建筑在抵押借款协议书的盖章有效，雄宇建筑亦未对其主张因***为职业放贷人而导致协议无效提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，故应认为抵押借款协议合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。

抵押借款协议约定借款期限为2018年9月1日至2019年9月1日，现本案借款未到期***即主张解除协议、要求偿还借款。对此，一审法院认为，抵押借款协议书约定***在借款期限内每月支付一定金额（抵押借款协议书约定每月5日前支付利息，附件约定每月20日前支付本金50000元及利息），***与***均确认***自2018年10月后就未有履行支付利息的义务。而***在庭审中亦称无力还款、要求分期偿还，故应认为***以其实际行为来表明其不履行主要债务，故***诉请从起诉之日即2018年11月9日解除2018年9月1日的抵押借款协议书、要求***提前偿还借款本金490000元及支付利息有理，应予以支持，但利息的标准应为自2018年10月20日起按月利率2%计算至***清偿之日为宜。抵押借款协议书中亦有对律师费进行约定，故***诉讼请求***支付律师费40000元有理，应予以支持。

焦点二，雄宇建筑是否需要承担责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”的规定，现三方签订的协议中未对主合同解除后担保人对债务人应当承担民事责任作出另外的约定，则雄宇建筑理应对***的上述债务承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、***与***、雄宇建筑于2018年9月1日签订的抵押借款协议书于2018年11月9日解除；二、***于一审判决发生法律效力之日起七日内向**平偿还借款490000元及支付利息（按月利率2%自2018年10月20日起计至被告***清偿之日止）；三、***于一审判决发生法律效力之日起七日内向***支付律师费40000元；四、雄宇建筑对***的上述债务承担连带责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4610元，保全费3230元，合计7840元，由***、雄宇建筑负担（该款已由***预交，***、雄宇建筑于上述付款期限内一并径付给***，一审法院不另作收退）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雄宇建筑提供其公司章程，拟证明**平未审核雄宇建筑对其提供的担保是否已经股东会决议，其未尽到应尽的审核义务，故存在过错，***的行为不构成表见代理。***对该证据的三性均不确认，且认为该公司的章程不能约束第三方，抵押借款协议上也有雄宇建筑的公章，***已尽审查义务。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案是民间借贷纠纷。各方对于一审法院判决解除涉案抵押借款协议书以及***应向**平偿还借款490000元及利息均无异议，本院予以维持。本案的争议焦点是雄宇建筑是否应对本案债务承担连带清偿责任的问题。

雄宇建筑抗辩其对本案债务的担保行为因未经股东会决议而无效的上诉意见，本院认为，首先雄宇建筑的签章行为没有经过其股东会决议，并不能否定担保合同的效力。作为公司组织及公司行为当受《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。雄宇建筑的担保行为效力认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为范畴，故应首先从《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)相关规定出发展开评判。关于合同效力，合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称合同法解释二)第十四条则作出如下解释规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规定作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第十六条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定为管理性强制性规定，对违反该规定的，原则上不宜认定合同无效。综上，在法律、行政法规没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，即便雄宇建筑对本案债务作出担保的意思表示未经其股东会决议通过，但不影响其作出承担担保责任的法律效力，本案的担保合同合法有效。雄宇建筑抗辩担保合同无效的上诉意见缺乏理据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”的规定，虽然各方均同意解除涉案《抵押借款协议书》，但不影响雄宇建筑承担本案债务的担保责任。经查，根据《抵押借款协议书》第二条和第四条，雄宇建筑对本案债务既作出了质押担保，又作出了人的担保，其中人的担保责任明确为连带责任保证。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，***可以选择要求雄宇建筑承担物的担保，也可以要求其承担人的担保，本案中，***选择要求雄宇建筑承担人的担保，即要求其对本案债务承担连带清偿责任，故一审法院据此判令雄宇建筑对***的涉案借款本息承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。雄宇建筑关于本案票据质押无效的抗辩意见，因***未在本案中主张物的担保，故本院对雄宇建筑该上诉意见，不予审理。

综上所述，上诉人雄宇建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9220元（上诉人中山市雄宇建筑工程有限公司已预交），由上诉人中山市雄宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年八月二十一日

法官助理***

书记员***