***、**等民间借贷纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终4929号 上诉人（原审被告）：**，男，1984年8月18日出生，汉族，住天津市东丽区。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月6日出生，汉族，住天津市滨海新区。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：**彬，浙江素豪律师事务所律师。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1949年11月14日出生，汉族，户籍所在地浙江省象山县，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：***，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月21日出生，汉族，住天津市滨海新区。 被上诉人（原审被告）：中交水利水电建设有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区沿江东路221号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：中交烟台环保疏浚有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区环海路80号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**、***与被上诉人***、***、中交水利水电建设有限公司（以下简称水利水电公司）、中交烟台环保疏浚有限公司（以下简称烟台环保公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。2021年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人**、***的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***、水利水电公司、烟台环保公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **、***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***一审全部诉请或发回重审。事实和理由：1．***在一审中提交的《合作协议》是虚假的，《合作协议》的真实签订时间是2010年7月25日，***根据《工程合作协议》及相应股东会决议与**签订了《合作协议》，协议内容并无双方共享利益、共担风险的意思表示，**需要履行的义务仅仅是与浙江**水利水电建筑有限公***分公司（以下简称******分公司）签订合同，二人不形成合伙关系，**是涉案工程的中间人、受托人；2．《工程项目内部承包协议》签订的时间是2010年4月20日，******分公司成立于2010年5月31日，其不可能与**签订《工程项目内部承包协议》，因此《合作协议》的签订时间也是错误的，一审法院应当向**释明对《合作协议》的签订时间进行鉴定，但一审法院未予以释明，存在程序违法；3．涉案工程的实际施工人是***、案外人**、***、***，并非**，***所述的300万元款项是依据《工程合作协议》的投资款，而非借款，退一步讲，即使认定为借款，也应当是四人的合伙债务，与**无关。并且依据《工程合作协议》第六条的约定及合伙相关法律规定，***的款项也应在工程竣工相关款项到位且合伙终止后方可主张；4．在（2018）浙0603民再3号案中，***对于《工程合作协议》和300万元款项的性质是自认的，由于其他三人筹资不到位，将***的500万元款项转为借款并出具了借入工程款的收据，根据合伙的相关规定，合伙人就合伙事务作出决定，需经全体合伙人一致同意，现并无证据证明***、**、***、***四人就上述***的投资款转为借款，一审法院对此并未查清。退一步讲，即使如一审认定**是实际施工人，也没有证据可以证明**有向***借款的意思表示、有投资款转为借款的意思表示。在涉案工程中，***系财务负责人，其妻子是出纳，收款收据、记账凭证等都可以一手炮制，支付利息的行为是***、**、***、***在按约履行《工程合作协议》第一条第二款的约定，并非将投资款转为借款，各方也实际收到过所谓的利息；5．退一步讲，***的投资款转为了借款，由于涉案借款发生在2010年，其于2020年提起诉讼归还本息，其起诉已过诉讼时效；6．一审适用普通程序独任审理程序不当。 ***辩称，一、***与浙江**水利水电建筑有限公***分公司滨州港项目部（以下简称滨州项目部）之间是借款合同关系。***、***、***、**之间的《工程合作协议》是**、***策划的借款融资工具，并非实际执行的合伙协议，**、***是滨州港项目的实际施工人，***为了筹措资金，才以合伙的名义与***、***、**签订了该合作协议，筹措的资金是借款而非投资款，也是按照借款关系加以执行。二、即使合作协议对涉案款项的性质表述模糊，但在2010年8月20日之后，滨州项目部出具的欠条足以表明滨州项目部此时已经将500万元明确转为借款。三、滨州港项目系**、***合伙承接的工程，**、***之间成立合伙关系，并以滨州项目部的名义开展经营活动，**、***是合伙关系，共享利益，共担风险。四、**是分包协议的当事人，是滨州港工程的实际施工人，是滨州项目部的合伙人。五、涉案款项是***出借给滨州项目部，即出借给**、***，该款项全部用于滨州项目部，**和***是共同债务人，应承担共同清偿责任。六、***的起诉未过诉讼时效，2011年3月5日，滨州项目部出具给***的欠条，载明等工程款结算到账后支付，未明确还款期限，***随时可以主张权利，涉案工程款已经到账，***在一审庭审时才得知，诉讼时效应从此时开始计算。况且，**、***在一审中未作诉讼时效抗辩。七、一审适用普通程序独任制并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 烟台环保公司辩称，其并非适格被告，未提供担保，与***也无任何关系，请求二审法院依法改判。 ***、水利水电公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求，判令：1．**、***、***立即归还***借款300万元，并支付利息（自2010年12月20日起按月息2％计算至实际给付之日止）；2．水利水电公司、烟台环保公司承担连带责任。庭审时，***变更利息请求为：自2010年12月20日起按月息2％计算至2020年8月19日，2020年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止。 一审法院认定事实：1．******分公司与烟台环保公司滨州港防波堤一期工程项目经理部签订《滨州港防波堤一期工程（Y1＋800-Y3＋500）施工分包合同》，约定烟台环保公司将滨州港防波堤一期工程分包给******分公司施工，工期自2010年4月11日开工，******分公司工地代表为**等。 2.2010年4月20日，******分公司（甲方）与**（乙方）签订了《工程项目内部承包协议》，协议约定甲方将滨州港防波堤一期工程承包给乙方施工，其中：1.4承包方式为包公、包料、包工期、包施工质量、包施工安全。2.5本工程所用的主要施工机械和周转材料，应由乙方解决。2.6乙方涉及本工程而签订的所有对外合同均需报甲方备案，无备案的均为乙方个人行为。与甲方无涉，乙方在外面拖欠的材料款及人工费等均由乙方自理，与甲方无关。2.7施工中如业主工程款不能按时到位，由乙方自行垫资等。 3.2010年5月10日，**（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲乙双方共同经营由甲方承揽之滨州港3万吨级散杂货码头二标段600米分包工程项目签订协议；其中：1．决定采取项目经理制进行管理，暂指定***担任工程的项目经理，全权负责该工程的质量、进度及安全，同时，乙方负责对其资金及管理进行协助；2．工程利润采取固定工程利润加浮动工程利润方式进行分配，固定利润规定为按投标价格计算的工程总价乘以8％计取，浮动利润由固定利润除外后工程实际经营取得。其中固定利润由甲方所得，浮动利润由乙方所得；3．协议签订前，乙方需向甲方上交25万元履约保证金，如乙方无法进行工程运作，甲方有权将履约保证金扣除，协议签订后两日内，乙方需向甲方上交325万元固定利润，固定利润剩余部分在两期进度款时平均分批扣除，如协议签订两日内乙方无法上交325万元工程固定利润，甲方有权扣除履约保证金；4．双方规定甲方与烟台环保公司签订合同，由甲方与资质使用单位***司签订资质使用协议；5．乙方约定由甲方负责工程浮动利润对乙方进行分配，但乙方需签订内部相关协议，甲方据此协议进行分配；6．乙方在同等价格、同等条件下应优先选用甲方联系的1500万元垫资合作伙伴；7．乙方同意工程固定利润部分由***司及甲方在工程专用账户进行扣除等。 4.2010年5月15日，以***、***为甲方，***、**为乙方，甲乙双方就滨州港3万吨级散杂货码头及附属工程二标段分包施工有关事项签订《工程合作协议》一份，对前期资金投入、分工、费用使用、利润分配、过错责任等进行了约定。其中约定：2．由于本工程需要资金额度大，各股东应尽所能多方筹集，前期所需资金原则上按双方各50％比例筹入，对筹到的资金，从到款之日起工程款按社会利率支付，最高不得超过月息3％，按月支付，此款在工程成本中列支；6．本工程盈亏按甲方、乙方各50％比例执行，利润分配应待工程竣工相关款项到位后结算兑现，工程前期启动资金为1000万元，即双方各出资金500万元，在签约20日内到账，如双方实际到账金额不足1000万元，按各方实际到账金额确定利润分配比例；7．合作期间如出现本协议未尽事项，应由双方一致协商决定，并签订补充修改协议书等。 5.2010年5月19日，**向***出具借条一份，载明：“今借***人民币贰佰万元正，此款由***直接汇入浙江**水利水电建设有限公***分公司滨州港项目部，作为承接项目投资款，借款利息由股东共同商定的协议办理。借款人：**（按手印），2010年5月19日”。次日，***按约交付500万元并收到收款收据一份，记载为借入工程款500万元，收款人***，单位名称滨州港工程项目部。同时，记账凭证上记载于2010年5月20日借入工程款500万元（***）。之后***以500万元为计算基数，按月利率3％领取利息至2010年12月19日。 6．***、***未按2010年5月15日《工程合作协议》出资500万元，***、***、***、**召开会议，并作出决议，其中约定：4．***与***的盈亏分成为***占60％，***占40％，前期***与***500万元投资款不足部分由***负责在三天内补齐；5．各股东均不拿工资，如股东在工地工作每天100元的费用补贴；7．由**负责1500万元石料垫资按协议确定；8．与***司挂靠协议由**签订采取项目经理制；9．***司由**负责在滨州开设专门工程账户，由**、***刻印签，印签由***、***分别保管；10．滨州开户的工程款专门账户的款项应转入股东共同认可的***账户等。 7.2015年5月18日，烟台环保公司作出《关于滨州港防波堤一期工程（Y1＋794-Y2＋394）分包结算审核情况的报告》，同意滨州项目部按结算总价98977691.29元对***司进行结算，应付工程款97918891.29元。庭审中，烟台环保公司**其已于2017年9月付清工程款。水利水电公司**已将工程款支付被告**。****已将款项（浮动利润）支付***。 8.2015年11月23日，***向该院提起诉讼要求**归还借款200万元，该院于同年12月28日做出（2015）甬象定商初字第236号民事判决，判决**归还***借款本金200万元并支付利息。 9.2017年3月3日，原***司企业名称核准变更为中交水利水电建设有限公司。原中交水利水电建设有限公司被中交上海局航道建设有限公司吸收合并，于2019年1月28日经宁波市镇海区市场监督管理局核准已办理注销登记。 10．***与水利水电公司民间借贷纠纷一案，绍兴市柯桥区人民法院于2018年12月14日作出（2018）浙0603民再3号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服该判决向绍兴市中级人民法院提出上诉，该院于2019年2月27日判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，1．案涉500万元是借款还是投资款；2．**与***之间是否存在合伙关系；3．***是否可与***、***及**另案进行合伙清算。 关于争点1，***主张滨州项目部向***借款300万元，由收款收据、记账凭证、欠条、领款凭证、现金日记账等证据为凭，借款已入滨州项目部账户、用于工程，且项目部已支付了7个月的利息，故案涉300万元应认定为滨州项目部的借款。**认为***与***、***、**存在合伙关系，该四人委托其承包案涉工程，该四人支付其一些报酬。***认为其与***是合伙关系，**是中间人，其收取一点好处费。该院认为，***提供的收款收据、记账凭证、欠条、领款凭证、现金日记账等证据证实***交付滨州项目部的500万元是借款，现金日记账反映该500万元款项已用于案涉工程。故该款项应认定为滨州项目部向***的借款。 关于争点2，***主张**与***之间存在合伙关系，**与***认为***与***、***、**存在合伙关系，四人委托**承包案涉工程。该院认为，1.2010年4月20日，******分公司（甲方）与**（乙方）签订了《工程项目内部承包协议》，约定******分公司将案涉工程以内部承包的方式承包给**施工，庭审时，本案当事人均确认**借用******分公司的资质从事施工，故**系案涉工程的内部承包人、实际施工人。2.2010年5月10日，**（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，约定**收取固定利润325万元，***收取浮动利润，该协议的内容应认定**与***系合伙关系。**、***对滨州项目部向***的借款应承担连带清偿责任。 关于争点3，***认为***与***、***及**不存在合伙关系，如***认为***与***、***及**存在合伙关系可另案合伙清算。**与***认为***与***、***及**存在合伙关系，***投入的300万元是投资款，不是借款。该院认为，1.2010年5月15日，以***、***为甲方，***、**为乙方，甲乙双方就滨州港3万吨级散杂货码头及附属工程二标段分包施工有关事项签订《工程合作协议》一份，该协议的主要内容是为案涉工程筹资，协议虽约定盈亏按甲乙各50％执行，利润分配待工程竣工相关款项到位后结算兑现。但该协议所涉的利润实际是***所得的浮动利润。2．该《工程合作协议》实际是依据**、***于2010年5月10日签订的《合作协议》其中约定：**负责工程浮动利润对***进行分配，但***需签订内部相关协议，**据此协议进行分配。该《工程合作协议》依该约定应认定为***的内部相关协议。3．庭审时，****已将款项（浮动利润）支付***，***从**分得的浮动利润未与***、***及**进行内部分配。4．项目部每月支付***、***、**工资（**、***不领取工资）。综上，如***认为其与***、***及**存在合伙关系，**、***对滨州项目部向***的借款承担连带清偿责任后，***可另案与***、***及**进行合伙清算。 综上，该院认为，滨州项目部向***借款300万元，由收款收据、记账凭证、欠条、领款凭证、现金日记账等证据予以证实，且项目部已支付***7个月的利息，故案涉300万元借款应认定为滨州项目部的借款。2010年4月20日，******分公司与**签订了《工程项目内部承包协议》，******分公司以内部承包的方式将滨州港防波堤一期工程承包给**施工，协议约定**在外面拖欠的材料款及人工费等均由**自理，与******分公司无关。故**应承担滨州港防波堤一期工程实际施工人应承担的相应责任。2010年5月10日，**与***签订《合作协议》。该协议应认定**与***系合伙关系。**与***应对合伙的债务承担连带责任。对**、***提出***出借给滨州项目部的该300万元系投资款，不是借款的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。***要求**、***归还***借款300万元及利息的请求，予以支持。***要求***共同归还借款的请求，证据不足，不予支持。***要求水利水电公司、烟台环保公司承担连带责任的请求，无事实和法律依据，对该请求，不予支持。***经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告**、***在本判决生效后十日内连带归还原告***借款300万元，并支付利息（自2010年12月20日起按月息2％计算至2020年8月19日，2020年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76900元，财产保全费5000元，合计81900元，由被告**、***负担。 二审中，**向本院提交以下证据：1．合作协议一份，拟证明**与***签订《合作协议》的时间是在2010年7月25日，协议本身也无双方共享利益、共担风险的意思表示，不构成合伙关系，**仅仅是涉案工程的中间人、受托人；2．工商查询记录一份，拟证明******分公司在2010年5月31日才登记成立，一审法院认定2010年4月20日，******分公司与**签订了《工程项目内部承包协议》属于事实认定有误。 ***对**提供的证据予以认可。 ***经质证认为，证据1并非新证据，时间是手写的，有可能是虚假的，一审庭审时，**、***均对协议的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。 烟台环保公司认为证据1与其无关，对证据2无异议。 ***、水利水电公司未作质证。 本院经审查认为，证据1的签订时间是2010年7月25日，并非二审中新形成的证据，一审中**、***并没有对***提供的合作协议的签订时间提出异议，也未向一审法院提供该份证据，其在二审中提交，难以证明该份证据为真，而***在一审中提供的合作协议为假。况且，根据施工分包合同记载，工期自2010年4月11日开工，完工12月10日，******分公司工地代表为**，表明**至少在4月已经承接了工程，其与***在5月就该工程达成合作较为合理，若为7月，工期已经过半，再就工程开展合作显然已无必要，因此，本院认为，**和***之间合作协议的签订时间为2010年5月10日较为合理，故对**提供的证据1不予认定。对证据2的真实性予以认定，但与本案缺乏关联性，本院对该份证据不予认定。 ***向本院提供合作前期费用结算单一份，拟证明2010年5月24日，***还在以合伙人身份对***、***投资款进行确认，其主张《工程合作协议》四人在2010年5月20日就同意将涉案款项全部转化为借款的事实不存在。 **对***提供的证据予以认可。 ***经质证认为，该证据并非二审新证据，且不能证明合伙关系的存在。 烟台环保公司对该证据无异议。 ***、水利水电公司未作质证。 本院经审查对该份证据的真实性予以认定，但***与***等是否构成合伙关系，不能仅仅通过证据的表面形式来确定，还应结合其他证据综合认定，现有证据不足以证明***投入的款项性质系投资款，故本院对***提供的该份证据不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1．涉案300万元款项的性质是借款还是投资款；2．**和***之间是否是合伙关系；3．***的起诉是否已过诉讼时效；4．一审法院适用普通程序独任审理是否存在程序不当。 关于争议焦点1，根据***、***、***、**签订的《工程合作协议》，对于各股东筹到的资金，从到款之日起工程款按社会利率支付，最高不得超过月息3％，按月支付，此款在工程成本中列支。协议签订后，***筹资500万元投入工程，收款收据记载为借入工程款500万元，此后，***以此为基数按月利息3％领取利息至2010年12月19日。本院认为，不管从收款收据上记载的内容还是***按月领取利息的行为，均符合借款的特征，而不符合投资自负盈亏的特征，故本院对**、***主张涉案款项系***的投资款难以支持。**、***主张在另案中***自认涉案款项系投资款，本院认为，另案中虽有***的自述，但生效判决对其投入款项的性质并没有认定，本院结合***在本案中的**及各组证据综合认定款项性质为借款，并未与生效判决相冲突，故本院对**、***的上述主张不予支持。 关于争议焦点2，**与******分公司签订《工程项目内部承包协议》，该协议明确约定滨州港防波堤一期工程由**施工。该协议签订后，**与***签订《合作协议》，对利润如何分配进行了约定。工程完工后，烟台环保公司付清了工程款，水利水电公司也将工程款支付给了**，**将款项（浮动利润）支付给了***，上述行为足以证明**是涉案工程的实际施工人，其与***在滨州项目上形成合伙关系，滨州项目部系二人的合伙体，对于滨州项目部向***的借款，应由**和***承担连带清偿责任。**主张其仅为涉案工程中间人的身份，依据不足，本院难以支持。 关于争议焦点3，涉案借款的本息应在工程款到账后支付，**、***在一审时认可工程款已经结清，***的借款本息却未偿还，***直到此时才知道自身权利受到侵害，诉讼时效的起算点自此开始，故***的起诉未过诉讼时效。 关于争议焦点4，最高人民法院印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定，基层人民法院审理的事实不易查明，但法律适用明确的案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。宁波市系民事诉讼程序繁简分流改革试点城市，本案仅仅在事实查明方面需要更长时间，法律适用并不疑难复杂，一审法院适用普通程序独任审理，符合实施办法的上述规定，一审程序并无不当。 综上，**、***的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76900元，由上诉人**、***各负担38450元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二一年十二月二十三日 代书记员***