某某、广州市粤安迅达消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤18民终793号

上诉人（原审原告、反诉被告）:***，男，汉族，住广州市荔湾区。

委托代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。

委托代理人：吴丽红，广东御福律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）:广州市粤安迅达消防工程有限公司。

法定代表人：杨森，总经理。

被上诉人（原审被告）：广州市粤安迅达消防工程有限公司工程部。

负责人：冯健雯，经理。

上列两被上诉人的共同委托代理人：黎晨辉、邝敏维，均系广东广大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州市粤安迅达消防工程有限公司（以下简称粤安迅达公司）、广州市粤安迅达消防工程有限公司工程部（以下简称粤安迅达公司工程部）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法横民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2013年12月12日，***（乙方）与粤安迅达公司工程部（甲方）签订《安装工程施工协议》，约定工程名称为中国美林湖-水镇K区高层住宅室内消防系统安装工程；工程的范围及内容是中国美林湖-水镇K区图纸中9#-l8#塔楼及其地下室的自动报警系统、消防广播电话系统及联动系统，室内消防栓系统、自动喷水灭火系统所有设备、管、线安装及相关系统设备的连接，协助甲方完成系统联合调试，达到设计图纸和国家相关规范、标准规定的施工质量和功能；如乙方违约造成合同协议无法履行，而造成甲方一切经济损失，均由乙方负担，对已完成工程经验收合格的部分，甲方按附件所列单价按完成工程量的85%结算。合同还就工程费用的计算，工程的付款与结算、工程质量与保修等内容作出约定。上述《安装工程施工协议》，首部抬头部分注明甲方为粤安迅达公司清远市分公司，尾部注明甲方为粤安迅达公司工程部。***向原审法院提交的合同，尾部甲方签章栏只有代表人签名，粤安迅达公司提交的合同，尾部甲方栏则加盖了粤安迅达公司清远市分公司的印章。

合同签订后，***分别在中国美林湖-水镇K区及天美小岛区域进行工程施工。后因***、粤安迅达公司工程部在施工过程中产生争议，双方就***完工的工程进行清点。在施工过程中，粤安迅达公司工程部向***支付了工程款65716.56元。因***、粤安迅达公司、粤安迅达公司工程部对***完成的工程量及造价不能达成一致意见，经***申请，原审法院委托鉴定机构对***完成的工程量进行造价评估。鉴定机构向原审法院出具的造价鉴定意见书（初稿），载明工程造价为149628.96元。对于造价鉴定意见书（初稿），在原审法院组织双方质证时，***认为，1、鉴定报告将地上部分消防栓预留孔价格分为六个工序，按附件一《工程人工价格清单》中消防栓箱人工单价的六分之一计价没有合同依据，人为减低了单价。2、按照消防图纸喷淋头以及双方确认的预埋楼层，预埋点数应按照图纸进行，为3952个，鉴定机构认为只有8个有误。粤安迅达公司、粤安迅达公司工程部质证时则表示，1、有关警铃、消防栓按钮等墙身部分工程量因墙身均完全未砌，相关工程量应减去。2、天美小岛5号楼、6号楼实为一栋楼，7号楼、8号楼实为一栋楼，相关工程量不应重复计算。3、***未完成预埋的部分，不应计付相关工程款。4、对于***已完工的工程，应按85%结算。

针对双方对造价鉴定意见书（初稿）提出的质证意见，鉴定机构认为，1、关于消防按钮、警铃等弱电预留问题，因部分砖墙未施工，此部分立面预埋工作未完成，故价格按全部完成预埋价格的50%计算。2、关于地上部分消防栓楼面预留孔价格问题，因楼面预埋套管改为预留孔，单个消防栓预埋安装工序分为楼面消防管预留孔、墙面穿管预留孔、消防箱预留孔及消防箱预埋安装4个工序。由于砖墙大部分未施工，故大部分消防栓只完成楼面消防管预留孔，其他工序尚未施工，考虑到预留孔相对简单，预埋工作属于交叉作业，受其他专业作业的影响较大，故消防栓楼面预留孔按《安装工程施工协议》附件一《工程人工价格清单》中消防栓箱人工单价的1/4计价，即39元/组。砖墙已施工但消防栓箱没预埋安装的单价按3/4计算，即117元/组。3、关于地下室消防喷淋的预埋，地下室消防工程只完成了几个消防总管的预留孔，喷淋头都是明装不存在预埋且未施工，因消防总管的预留孔与消防栓楼面预留孔做法类似，故价格参考上述消防栓楼面预留孔价格确定。4、天美小岛5号楼、6号楼实际是一栋楼，7号楼、8号楼实际是一栋楼，经查属实，故天美小岛5号楼至8号楼工程量减少一半。据此，鉴定机构于2015年11月27日作出《美林湖K区9号楼到18号楼、天美小岛1号楼到10号楼室内消防系统安装工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程造价为139608.30元。

原审法院认为：本案系因建设工程施工引发的纠纷。***承包粤安迅达公司工程部发包的美林湖水镇-K区9号楼到18号楼、天美小岛1号楼到10号楼室内消防系统安装工程的事实，有双方向原审法院提交的《安装工程施工协议》、工程款支付签证单等证据为凭，对此原审法院予以确认。关于***已完成施工的工程造价，经鉴定机构评估，为139608.30元，扣除粤安迅达公司工程部已付款65716.56元，余下工程款为73891.74元，粤安迅达公司应当支付给***，并应自2014年7月25日***向原审法院起诉之日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率向***计付利息至付清工程款之日止。对***主张粤安迅达公司支付工程款344507.80元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。粤安迅达公司庭审时辩称，对于***已完成工程，应当按85%结算。就粤安迅达公司提交的证据而言，并不能证明***存在违约行为，对粤安迅达公司的辩驳观点，原审法院不予采纳。

关于工程款的付款义务主体，双方对《安装工程施工协议》的签订主体是粤安迅达公司工程部还是清远市分公司存在争议。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案的工程款，应由粤安迅达公司支付给***，对***主张粤安迅达公司工程部支付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。至于粤安迅达公司反诉主张解除合同的诉讼请求，双方因工程发生争议引发纠纷，在原审法院已委托鉴定机构对***完成的工程量进行结算的情况下，对粤安迅达公司的反诉请求，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州市粤安迅达消防工程有限公司于判决生效之日起7日内向***支付工程款73891.74元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2014年7月25日计至付清工程款之日止）。二、解除***与广州市粤安迅达消防工程有限公司于2013年12月12日签订的《安装工程施工协议》。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3234元，由***负担2540元，广州市粤安迅达消防工程有限公司负担694元。反诉受理费100元，由***负担。鉴定费17000元，由***负担8500元，广州市粤安迅达消防工程有限公司负担8500元。

宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，判令两被上诉人支付上诉人工程款344507.8元及利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、涉案的造价鉴定书没有经过庭审质证，直接作为证据被原审法院采信，属于程序错误，且影响了案件实体的处理，应当予以纠正。二、造价鉴定书（初稿）的鉴定结论所得出的鉴定结论的依据明显不足，不能作为本案的证据使用。第一、鉴于双方对合同工程费用的计算有明确约定，即按点的单价×点数=合同价款的公式进行计算，无须鉴定机构对预埋工程的单价进行调整，其调整违反双方合同的约定，没有法律依据。第二、鉴定结论与上诉人本人所结算的工程最大的区别在于对消防栓、喷淋点这两个施工项目点数的确认。上诉人认为K区消防栓数量是510点、喷淋点为1928点，天美区消防栓690点，喷淋2024点，鉴定机构认为K区消防栓数量是434点，消防栓、喷淋8点，天美区消防栓290点，消防栓、喷淋32点。上诉人认为，地下室的喷淋既然是明装，则即使是预留几个孔，也是属于预埋工程的全部完工，明装不属于预埋，预埋工程已经施工完毕，故喷淋应当按照上诉人的要求进行结算。三、被上诉人为了自己利益，将上诉人赶出施工现场，应当视为上诉人完成了施工。2014年7月初，被上诉人以缺钱买材料为由，通知上诉人待工，上诉人遂提出可以垫付材料款，但是被上诉人不同意，因为上诉人若买材料进行施工，被上诉人就要支付工程款总价的70%。根据《民法通则》第六十二条及《合同法》第四十五条的规定，被上诉人为了自己的利益，将上诉人及其工人赶出施工现场的行为，属于不正当地阻止条件成就，应当视为上诉人完成了施工的工程。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人粤安迅达公司、粤安迅达公司工程部口头答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回。一、被上诉人与上诉人已经针对初稿作出认定，法庭也是根据双方意见作出处理，原审不存在程序违法。二、施工量、施工质量等在原审中均已到现场评估过，有完整的评估报告，上诉人的上诉请求、事实和理由都没有依据，请求法庭依法驳回。

经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，清远市正源工程造价咨询服务有限公司于2015年11月27日作出《美林湖K区9号楼到18号楼、天美小岛1号楼到10号楼室内消防系统安装工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程造价为139608.30元。各方当事人在原审诉讼过程中并未收取该份鉴定意见书，亦未发表质证意见。二审中，本院就《美林湖K区9号楼到18号楼、天美小岛1号楼到10号楼室内消防系统安装工程造价鉴定意见书》组织各方当事人进行质证。

上诉人***对鉴定意见定稿质证认为：一、涉案的定稿第四部分对于鉴定过程的陈述不是客观的事实反映。在诉讼中，上诉人包括原审法院均未确认以双方签署的工程量确定单中被上诉人郑先生写明的工程内容及范围按图纸计算工程量。虽然，在说明中，鉴定人确认本报告的工程量是施工图纸以及双方所确认的工程量确定单进行计算工程量，但是缺乏明确的界定。到底是按照上诉人所书写的范围进行确认？还是按照被上诉人郑先生所书写的范围进行确认呢？而且，就鉴定的工程范围问题，上诉人与被上诉人以及原审法院的法官，曾到现场确认工程范围，但鉴定人却在鉴定报告中只字未提，不符合客观事实。二、关于消防按钮、警铃等弱电以及消防栓的价格，鉴定机构无权予以变更。鉴定报告的说明第二点，将弱电预留价格，以部分砖墙未施工，此部分立面预埋工作未完成为由，鉴定机构将弱电价格降为原约定价格的一半没有依据。因为涉案的合同是按照点计算，如果弱电的点在墙中，预埋须在墙面的，则无须计算点及价格。如果弱电的点在墙中，预埋无须埋在墙体中的，则必须按照约定的价格予以计算。三、鉴定机构将消防栓楼面预留孔价格人为降低也是没有依据的。涉案的工程，上诉人所做的是预埋，如果上诉人所建设的孔能满足预埋要求，则价格应当按照约定计算。而且，本案中上诉人是包人工不包材料，消防箱属于材料，被上诉人未提供的，不能因此减少上诉人的约定单价。四、就地下喷淋的预埋，鉴定机构认为地下室的消防工程仅完成的几个消防总管的预埋，喷淋头明装不存在预埋且未施工，故没有计算喷淋头。但是，作为鉴定机构，应当按照图纸计算喷淋头的个数。至于预留孔到底算不算预埋是属于法律判断问题，鉴定机构将喷淋头直接不予计算是错误的。五、鉴定机构认为天美小岛5、6号楼实际是一栋楼，7、8号楼实际是一栋楼，故工程量减半也是错误的。双方约定是按照点计算，是否为一栋楼，不影响点的计算。六、鉴定机构认为上诉人违约，故单价按完成工程量的85%结算没有依据。是否违约，属于法院认定问题，不属于鉴定范围。鉴定机构认为上诉人违约没有依据。综上，鉴定意见定稿得出鉴定结论没有依据，应当不予采信。

被上诉人粤安迅达公司、粤安迅达公司工程部对鉴定意见定稿质证认为：一、上诉人在美林湖K区地下部分漏埋的54个点，《意见书》中亦将其作为已完成工程量计算，该部分工程量理应减去。被上诉人原审中对鉴定意见（初稿）提出异议意见，明确上诉人未完成预埋的部分，不应计算工程量及计付工程价款，并列出了详细的表格告知鉴定机构及法庭具体的工程量及工程价款。然而，被上诉人留意到，在《意见书》中竟将上诉人漏埋的54个点的工程量亦计算在其已完成的工程量里，该部分工程量理应减去。二、《意见书》将单个消防栓预埋安装及地下室消防喷淋的工序拆分为四个工序，是不合理的，亦无任何法律依据和事实依据。根据《广东省安装工程综合定额2010》（以下简称“《综合定额》”）的规定，“钢管（沟槽式卡箍连接）管道安装”的工作内容应包括：1、配合土建预留孔洞；2、切管；3、压槽；4、调直；5、管道安装；6、水压试验。基于上述规定，被上诉人认为，预留孔洞仅为配合土建的一个工序，工程量过小，本身即不应单独另外计算工程量和工程价款。《综合定额》中虽然将管道安装拆分了六个工序，但并不代表六个工序的工程量是平均分配，遂被上诉人认为，有关消防栓和地下室消防喷淋的预留孔洞，均不应另行计算工程量和计付工程价款。《意见书》将上述工程拆分为四个工序且将预留孔洞单独按四分之一计算工程量和计付工程价款，没有事实和法律依据。

又查明，《安装工程施工协议》附件《工程人工价格清单》的约定，工作内容按点计算的备注为：“工程范围内包括所有设备、管道、线及该系统的附属配件和配套设备安装，以此单价按实计量”。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人***上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为清远市正源工程造价咨询服务有限公司于2015年11月27日作出《美林湖K区9号楼到18号楼、天美小岛1号楼到10号楼室内消防系统安装工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）应否采纳，以下从上诉人***二审中提出的六点质证意见，逐点进行审查，以确认《鉴定意见书》应否采纳。

第一点，鉴定报告工程量根据美林湖K区9号楼到18号楼、天美小岛1号楼到10号楼的《消防安装工程施工图纸》及当事人双方签字确认的《***班组美林湖水镇K区消防预埋范围》、《***班组天美小岛消防预埋范围》、《工程款支付签证单》进行计算，鉴定依据具备客观性。上诉人认为《鉴定意见书》中的鉴定过程不符合客观事实，但并未举证证明上诉人所提异议影响了《鉴定意见书》的真实性、客观性，本院不予采纳。

第二点，消防按钮、警铃等弱电预留问题。鉴于部分砖墙未施工，该部分立面预埋工程未完成，鉴定机构对该部分弱电预留的价格按照全部完成预留价格的50%计算，在合同对于工程仅完成部分工程量的价格无作出明确约定时，鉴定机构综合工程的进度、耗时、成本等因素对价格作出调整，属于其专业范畴，具备合理性，在上诉人无相反证据或相应计价规则予以推翻的情况下，本院对该计价方式予以认可。

第三点，消防栓楼面预留孔的价格问题。消防栓楼面预埋工程包括楼面消防管预留孔、墙面穿管预留孔、消防箱预留孔及消防箱预埋安装4个工序，如前所述，鉴定机构根据工程进度（阶段）对价格作出调整，具备合理性，本院予以认可。

第四点，地下室消防喷淋头是否计算的问题。根据《安装工程施工协议》附件《工程人工价格清单》的约定，地下室消防喷淋头的工程范围内包括所有设备、管道、线及该系统的附属配件和配套设备安装。现争议的地下室消防喷淋头均是明装（不存在预埋）且未施工，鉴定机构对未施工的地下室消防喷淋头不予计算，并未违反合同约定，本院对上诉人该异议不予支持。

第五点，天美小岛5、6号楼实际是一栋楼，7、8号楼实际是一栋楼。初稿中鉴定公司误将5、6、7、8号楼认为是独栋，故按照5-6、7-8号楼图纸重复计算工程量。鉴定公司在定稿中对5-8号楼的工程量在初稿的基础上减半，符合客观实际。

第六点，《鉴定意见书》中对于因上诉人违约造成合同协议无法履行，则单价按完成工程量的85%结算，该表述只是假设性表述，并未对合同履行中的违约过错等问题作出认定。原审判决认定上诉人不存在违约，故采工程鉴定造价139608.3元以确定工程造价，而未按完成工程量的85%计算。

至于该鉴定书在原审过程中未经质证的问题，本院在二审过程中已经将鉴定书送达给各方，各方也已经发表质证意见，故原审程序上的瑕疵已经得到补正。

综上，清远市正源工程造价咨询服务有限公司于2015年11月27日作出《鉴定意见书》并不存在明显依据不足，原审法院采纳该鉴定意见作为确定被上诉人应付工程款的依据，实体处理并无不当。

另外，上诉人二审中提出被上诉人在合同履行中存在违约行为的问题，鉴于上诉人在原审过程中并未提出该主张，本院不予审查，由上诉人另循法律途径解决。

综上所述，上诉人***的上诉主张中对于原审程序的异议，本院已通过补充质证的方式予以补正，对于上诉人的其余主张，理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽程序不当，但实体处理并无不妥，本院依法予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3234元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苏永术

代理审判员　　何　燕

代理审判员　　郑家驹

二〇一六年七月十一日

书　记　员　　汤有金

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。