***、昭通市诚成建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云06民终2631号 上诉人（一审原告）：***，男，生于1968年7月9日，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 上诉人（一审被告）：昭通市诚成建筑工程有限公司（以下简称“诚成公司”）。 所在地：云南省昭通市昭阳区环城东路462号附29号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（一审被告）：***，男，生于1985年7月27日，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市昭阳区。 上诉人昭通市城成建筑工程有限公司、***因与被上诉人***劳动争议一案，不服云南省***人民法院(2020)云0622民初713号民事判决，向本院提出上诉，本院发回重审后，云南省***人民法院以(2020)云0622民初2275号民事判决，昭通市城成建筑工程有限公司、***不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月18日受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。 ***的上诉请求：请求撤销***人民法院(2020)云0622民初2275号判决，依法改判。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当依法应予撤销。从***提供的证据《建设工程施工合同》，及昭通市诚成建筑工程有限公司承认***是其委托代理人，建筑公司可以委托任何人做他的代理人代为办理任何事，故2018年3月23日建筑公司将***教育局发包的***药山镇塘上幼儿园综合楼建设工程授权委托***作为其合同签订代理人，与***教育局签订了《建设工程施工合同》承包***药山镇塘上幼儿园综合楼项目建设，***作为建筑公司授权的委托代理人与该项目建设的负责人，其代理人身份是由建筑公司法人授权代表法人实施民事法律行为的人，其行为效力归属于法人，同时施工企业用工程项目部专用章签订合同、出具相关证明依法系代表行为，***有充分的理由相信建筑公司的代理人及项目部负责人***有权代表建筑公司实施签订合同、出具相关证明及招用工程工作人员等权限，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”建筑公司的代理人及项目部负责人***的行为构成表见代理，其招用***的行为依法应认定为公司的行为，***正是基于上述事实，相信自己是被***代表公司招用才到公司承包的工地从事管理工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，***与建筑公司双方虽没有签订书面劳动合同，但依据《劳动合同法》的相关规定双方的劳动关系自用工之日就建立，***与建筑公司之间在2018年3月至2019年3月劳动合同关系依法成立。 建筑公司辩称其将承包的***药山镇塘上幼儿园综合楼项目分包给***，其不承担用工主体责任，这明显与其在先前庭审中的陈述自相矛盾，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，与***教育局签订的《建设工程施工合同》的记载，其辩解是不成立。 ***提供的《建设工程分包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条和《中华人民共和国安全生产法》的规定，建筑公司将建设工程分包给没有资质的个人，是建筑法等明令禁止的行为，同时该分包合同签订的时间在《建设工程施工合同》之前，明显是伪造的虚假证据。同时***将对二被***之间的违法行为，向市级和省级政府有关主管住建部门和有关应急管理局予以实名举报和控告。 综上所述，***系建筑公司的委托代理人，***的招用行为依法构成表见代理，***有充分的理由相信自己是被建筑公司招用，故原***与建筑公司存在劳动关系，建筑公司未依法与***签订劳动合同，建筑公司违反法律规定不按时支付***工资及为其购买失业保险，致使***不能依法享受相关待遇，一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销一审判决，予以改判。 昭通市诚成建筑工程有限公司上诉请求：1．请求判令撤销云南省***人民法院(2020)云0622民初2275号民事判决书并依法改判昭通市诚成建筑工程有限公司不承担连带责任；2．请求判令本案诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。 被上诉人在举证过程中提供的《卡交易对账单》能够清晰地看出与昭通市诚成建筑工程有限公司之间没有任何关联性，同时被上诉人所申请的证人与昭通市诚成建筑工程有限公司存在利害关系，其证人证言依法不应当采信，同时二位证人所***在矛盾，不客观真实，签订合同过程证实的情况不一致，对领取劳动报酬的陈述也不一致，证人对被上诉人的劳动关系及工资报酬都是猜测及听说的，属于传来证据依法不应当采信，被上诉人与***是劳务关系，其工资***不仅支付完毕还超额支付。 被上诉人***未作二审书面答辩。 ***向一审法院的诉讼请求：1.确认其与被告在2018年3月27日至2019年3月存在劳动关系；2.判令被告立即支付拖欠其工资及各项补助款合计125,104元[拖欠工资31,000元、11个月的双倍工资77,000元（7000元/月×11月）、因解除劳动关系的经济补偿金7000元、未能享受失业保险待遇一次性经济赔偿金10,104元（842元/月×12月）]。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院确认如下法律事实：2018年3月23日，***教育体育局就***药山镇塘上幼儿园综合教学楼工程建设项目与昭通市诚成建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同主体一方昭通市诚成建筑工程有限公司的签订人为昭通市诚成建筑工程有限公司的原法定代表人***的委托代理人***。2018年3月至2019年3月期间，***经朋友介绍，经***同意在昭通市诚成建筑工程有限公司***××镇××楼工程建设项目从事施工管理工作（例如：为迎接***教育体育局局长带队检查，***通过微信方式安排***从指定时间起监督工人必须戴安全帽、转告工地相关人员做农民工工资花名册、做安全标志牌等），并与***口头约定工资为7000元／月。***从2018年4月起，已陆续向***领到工资53000元，其余31000元未向***发放。因拖欠***的工资，***2019年4月起自行离开其涉本案工程所在岗位。昭通市诚成建筑工程有限公司***××镇××楼工程建设项目部2018年相关月份《工程建设领域农民工实名制登记表》载明“项目负责人及联系方式：151××××****”。 2018年8月20日，昭通市诚成建筑工程有限公司（药山镇）塘上幼儿园综合教学楼工程建设项目部就***药山镇塘上幼儿园综合教学楼工程建设项目的水电安装工程以甲方与***、湛波为乙方签订了《水电安装合同》，该合同签字的甲方代表为***、***，乙方代表为***、湛波，在该合同落款处载有手写与***相关信息完全一致的“施工员***，身份证号码，电话”等内容，并在该手写“***”上摁有指纹。 2019年7月23日，***人力资源和社会保障局为调查昭通市诚成建筑工程有限公司***药山镇塘上村幼儿园工程项目保障农民工工资支付情况，***市诚成建筑工程有限公司下发巧人社监字〔2019〕19号《劳动保障监察通知书》，该通知书送达后系由***签收。 2019年，***以昭通市诚成建筑工程有限公司拖欠其工资31,000元为由，向***劳动人事争议仲裁委员会（下称“***裁委”）申请仲裁，请求裁决昭通市诚成建筑工程有限公司：1.与其解除劳动关系，并向其支付经济补偿金7，000元；2.支付其被拖欠工资31,000元；3.支付其2018年4月27日至2019年3月28日期间的双倍工资共77,000元；4.赔偿其失业保险待遇10,104元（842元/月×12月）。***裁委经审理，作出巧劳人仲案字〔2019〕22号《仲裁裁决书》，裁决驳回了***的全部仲裁请求。***不服该裁决，遂以昭通市诚成建筑工程有限公司和***为被告向***人民法院提起诉讼，请求二被告支付其被拖欠的工资及各项补助款合计125,104元。***人民法院经审理，于2019年10月8日作出（2019）云0622民初1400号《民事裁定书》，以***不是该案适格被告主体，此前也未就***是否与昭通市诚成建筑工程有限公司存在劳动关系向仲裁机构申请仲裁为由，驳回了***的起诉。之后，***又向***裁委申请仲裁其与昭通市诚成建筑工程有限公司存在劳动关系。***裁委经审理，于2020年4月15日作出巧劳人仲案字〔2020〕第5号《仲裁裁决书》，裁决***与昭通市诚成建筑工程有限公司不存在劳动关系。2020年4月28日，***向一审法院提起本诉讼。 一审法院认为，一、关于原告与被告公司在2018年3月27日至2019年3月期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，我国劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方是否存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。”涉本案***受聘于自然人***，在被告公司承包的（药山镇）塘上幼儿园综合教学楼工程建设项目部***药山镇塘上幼儿园综合教学楼工程建设项目从事施工管理，***在实际涉本案工程施工中，通过微信方式安排***从事与涉本案工程相关管理工作。向***发放工资，***并非诚成公司职工，与诚成公司不具备上述用人单位与劳动者之间存在劳动关系的表现形式。因此，原告与诚成公司的劳动关系不能成立。二、***关于诚成公司拖欠其工资及其数额，请求支付的请求。2018年3月至2019年3月期间，***受***的安排在诚成公司承包的工地从事施工管理，***向***支付工资53,000元，余31,000元（7000元/月×12月-53,000元），***依法应依照双方约定全面履行支付***工资的义务，鉴于案涉工程的工程款按照《建设工程施工合同》约定由发包方支付诚成公司，诚成公司对工程中的资金支付未管理到位，导致***工资被拖欠，诚成公司应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***与昭通市诚成建筑工程有限公司在2018年3月至2019年3月期间不存在劳动关系；二、由***于判决生效之日起十日内支付***被拖欠的工资31，000元，***市诚成建筑工程有限公司承担连带责任。三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 二审中，上诉人***对一审未认定其与诚成公司之间存在劳动关系提出异议，诚成公司对一审判决由该公司承担连带责任提出异议，对一审判决认定的其余事实，各方均未提出异议，对一审判决认定各方均无争议的事实本院予以确认。 综合诉辩主张，归纳本案争议焦点是：1.上诉人确认其与诚成公司在2018年3月27日至2019年3月存在劳动关系的理由是否成立；2.诚成公司是否应当承担连带责任；3.一审判决是否正确。 针对争议焦点，本院综合评判如下： 焦点1，关于上诉人确认其与诚成公司在2018年3月27日至2019年3月存在劳动关系的理由是否成立的问题。因本案工程是***实际施工，***系***个人聘请的管理人员，一审判决根据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人并未提交证据证明其具有该通知规定的具备劳动关系成立的情形，所提交的证明也不能证明***符合表见代理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，***应当承担举证不能的不利后果，一审该项判决并无不当。 焦点2，关于诚成公司是否应当承担连带责任的问题；2018年3月23日，***教育体育局就***药山镇塘上幼儿园综合教学楼工程建设项目与昭通市诚成建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将工程发包给昭通市诚成建筑工程有限公司施工***实际施工，2018年3月至2019年3月期间，***聘请***作为管理人员，欠付***31，000.00元，诚成公司并不是雇用关系的当事人，一审判决诚成公司承担连带责任不当，应予纠正。 焦点3，关于一审判决是否正确的问题。因本案***与昭通市诚成建筑工程有限公司之间不存在劳动关系，因此***请求判令诚成公司支付11个月的双倍工资77，000.00元解除劳动关系的经济补偿金7，000元、未能享受失业保险待遇一次性经济赔偿金10，104.00元的主张不应予以支持，对***所欠***工资31，000.00元，应当予以支付，***市诚成建筑工程有限公司不承担连带责任。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人昭通市诚成建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 1、维持云南省***人民法院(2020)云0622民初713号民事判决第一项，即“***与昭通市诚成建筑工程有限公司在2018年3月至2019年3月期间不存在劳动关系。” 2、撤销云南省***人民法院(2020)云0622民初713号民事判决第二、三项，即：“由***于判决生效之日起十日内支付***被拖欠的工资31，000.00元，***市诚成建筑工程有限公司承担连带责任。”“驳回***的其余诉讼请求。” 3、由***于判决生效之日起十日内支付***被拖欠的工资31，000.00元。 4、驳回***的其余诉讼请求。 一审案件受理费10.00元，由***负担。 二审案件受理费20.00元，由上诉人***负担10.00元，上诉人昭通市诚成建筑工程有限公司负担10.00元。 本判决为终审判决。 本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长　　*** 审判员　　陈　丹 审判员　　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　　邢　璠