云南鹏煊建筑工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终2592号

上诉人（原审被告）：云南鹏煊建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区金鼎山长虹路金鼎家园B幢4单元501号。

法定代表人：吴云禄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈梅，云南红云律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月26日出生，汉族，云南省威信县人，住云南省昭通市威信县。

被上诉人（原审原告）：刘贵洪，男，1978年5月6日出生，汉族，云南省威信县人，住云南省昭通市威信县。

被上诉人（原审被告）：昭通市城乡建筑工程公司。住所地：云南省昭通市昭阳区珠泉路571号。

法定代表人：费宗彪，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月9日出生，汉族，云南省威信县人，住云南省昭通市威信县，现住云南省昆明市五华区。

原审第三人：彝良县自然资源局。住所地：云南省彝良县角奎镇塘房村陈湾组。

法定代表人：汪宏静，该局局长。

委托诉讼代理人：罗代维，云南滇东北律师事务所律师。

上诉人云南鹏煊建筑工程有限公司、上诉人***因与被上诉人刘贵洪、昭通市城乡建筑工程公司、***、原审第三人彝良县自然资源局合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1701号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。

上诉人云南鹏煊建筑工程有限公司的上诉请求是：撤销一审判决，改判驳回刘贵洪对云南鹏煊建筑工程有限公司提出的全部诉讼请求。主要上诉理由：1、***与云南鹏煊建筑工程有限公司之间确认合同效力纠纷一案，经昆明市五华区人民法院和昆明市中级人民法院审理作出判决，***在庭审过程中明确认可除云南鹏煊建筑工程有限公司扣除443924.21元工程款外，其余工程款已收到。因此，本案的履约保证金实际已经转给了***，***应予退还保证金及承担相关损失。2、本案是履约保证金的退还问题，实质是由谁退化履约保证金。2017年3月8日，云南鹏煊建筑工程有限公司已将履约保证金转给***，本案退还履约保证金的责任主体明确。但一审法院却审理***与云南鹏煊建筑工程有限公司之间的工程款纠纷。其实***与云南鹏煊建筑工程有限公司之间的工程款纠纷，昆明市五华区人民法院和昆明市中级人民法院已经审结。3、各方提交的证据材料能证实云南鹏煊建筑工程有限公司收到昭通市城乡建筑工程公司转付的每一笔工程后，及时转账给***，其中包括本案履约保证金。***也自认除云南鹏煊建筑工程有限公司扣除443924.21元工程款外，其余全部工程款已收到。并且昭通市城乡建筑工程公司及***提交的银行流水也能反映出本案19万元履约保证金已经转给了***。因此，本案退还履约保证金的唯一主体是***。4、刘贵洪与云南鹏煊建筑工程有限公司签订的三方协议书中没有约定相关利息损失，刘贵洪无权主张相关利息。即使刘贵洪主张资金占用期间的损失，也应由收到工程款的***承担。

上诉人***的上诉请求是：撤销一审判决第一、五项判决内容，改判驳回刘贵洪对***提出的诉讼请求。主要上诉理由：1、刘贵洪起诉的案由是合同纠纷，但***与刘贵洪之间不存在合同关系，***是与昭通市城乡建筑工程公司、云南鹏煊建筑工程有限公司、***之间签订《协议书》。因此，根据合同的相对性原则，***不应对刘贵洪承担责任，***也不是本案适格的被告。2、***实际向云南鹏煊建筑工程有限公司支付了114万元的履约保证金，昆明市五华区人民法院的（2017）云0102民初5918号民事判决中已扣除刘贵洪前期施工工程款443924.21元，故所有的工程款应由***所有，***没有多收款项。一审判决判令***返还履约保证金无事实和法律依据。

一审判决确认的法律事实：2015年5月15日，彝良县国土资源局（该局于2019年3月2日由彝良县委办公室下发通知变更为彝良县自然资源局）与城乡建筑公司签订《建设工程施工合同》，彝良县国土资源局将昭通市彝良县洛旺等3个乡镇中厂等5个村土地整治（补充耕地）项目发包给城乡建筑公司进行建设施工。城乡建筑公司将该工程交由刘贵洪组织施工。2015年10月13日刘贵洪向彝良县国土资源局缴纳了履约保证金190000元，城乡建筑公司又于2015年11月17日向彝良县国土资源局缴纳履约保证金190000元，2015年11月23日，城乡建筑公司和刘贵洪向彝良县国土资源局申请退回第一次缴纳的履约保证金，彝良县国土资源局便于2015年11月24日将该款退还给城乡建筑公司。

刘贵洪组织工人从2015年10月8日起施工至2016年1月30日，工程量为443924.21元；2016年1月30日至2016年4月7日，该涉案工程处于停工状态；2016年3月29日，刘贵洪、城乡建筑公司、鹏煊建筑公司（经办人***）三方签订《协议书》约定：将彝良县洛旺等3个乡镇中厂等5个村土地整治（补充耕地）项目委托鹏煊建筑公司***全权负责，委托之后的一切工程从开工到完工的债权债务与刘贵洪无关，关于此项目的农民工工资保证金380000元、履约保证金190000元到城乡建筑公司帐后支付给鹏煊建筑公司，***三天内通知刘贵洪和鹏煊建筑公司转给刘贵洪。

2016年4月5日，鹏煊建筑公司（经办人***）与***签订《协议书》（加盖鹏煊建筑公司公章）约定：鹏煊建筑公司将彝良县洛旺等3个乡镇中厂等5个村土地整治（补充耕地）项目转让给***，所有工程施工质量、安全及竣工验收等全部工作由***负责，与鹏煊建筑公司无关，***支付鹏煊建筑公司转让费及前期施工所欠材料费、工人工资等费用合计1140000元，***付清1140000元后前期工程一切费用与鹏煊建筑公司无关。***在工程验收完工后半年内必须协助鹏煊建筑公司将个人工资、劳务押金、履约保证金共计570000元退还给鹏煊建筑公司等主要内容。该协议书签订后，2016年4月5日，***向鹏煊建筑公司支付费用700000元。2016年6月6日，鹏煊建筑公司出具《收条》确认收到***转接涉案工程的前期工程量数及工程开支费总合计为1140000元（***和鹏煊建筑公司均认可其中的700000元即2016年4月5日支付的700000元，其中的440000元系应支付给***的工程款中进行了抵扣）。2016年4月8日，***组织工人进行施工，于2016年11月23日该工程竣工并验收。该涉案工程竣工后审定工程量为2205767.89元（含刘贵洪所做工程量443924.21元）。

2017年3月2日，彝良县自然资源局向城乡建筑公司支付工程款519221.93元，次日又向城乡建筑公司转账退还履约保证金190000元，两笔款项合计709221.93元。城乡建筑公司收到该两笔款后，于2017年3月7日一次性向鹏煊建筑公司转账709221元（备注为工程款）；鹏煊建筑公司收到该款后，于2017年3月8日向***进行了两次转账：备用金400000元及工程款309100元。

2017年6月14日，***为与鹏煊建筑公司、***确认合同效力纠纷一案向云南省昆明市五华区人民法院提起诉讼，该院受理后依法进行审理，并于2017年11月20日作出（2017）云0102民初5918号民事判决认定：***在彝良县洛旺等3个乡镇中厂等5个村土地整治（补充耕地）项目工程中的行为后果由鹏煊建筑公司承担，故认定***与***于2016年4月5日签订《协议书》的合同双方为***和鹏煊建筑公司。该协议书违反法律规定无效，鹏煊建筑公司按照该协议书所取得的1140000元，扣除***自愿扣除的前期刘贵洪施工产生的费用443924.21元后予以返还。判决：一、***与鹏煊建筑公司于2016年4月5日签订的《协议书》无效；二、鹏煊建筑公司于该判决生效后十日内向***返还费用696075.79元；三、驳回***的其他诉讼请求。鹏煊建筑公司不服该判决，提起上诉，云南省昆明市中级人民法院依法进行了审理，于2018年7月31日作出（2018）云01民终1736号民事判决：驳回上诉，维持原判。现刘贵洪因一直未收回其所缴纳的履约保证金故诉至人民法院。在本案诉讼过程中，***自认其除了鹏煊建筑公司扣除的440000元外，现已收到鹏煊建筑公司支付的工程款共计1897555.86元。

一审判决认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。鹏煊建筑公司主张，其在将本案涉案工程交由***负责施工后，除***自认的工程款1897555.86元外，还在此之前支付了工程款57000元，但***予以否认，并且鹏煊建筑公司也未提供充足的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，依法认定***收到鹏煊建筑公司支付的本案涉案工程的工程款为1897555.86元。按照查明的事实，本案涉案工程的实际施工人只有刘贵洪和***二人，该工程的总工程款为2205767.89元，扣除刘贵洪所作的工程量443924.21元，***应获得的工程款应为1761843.68元（2205767.89元-443924.21元），而其已经收到工程款1897555.86元，故***多收部分1897555.86-1761843.68=135711.92元，实为履约保证金，该款***应向刘贵洪进行返还；又因城乡建筑公司在收到了彝良县自然资源局退还的履约保证金190000元后，将该款转给了鹏煊建筑公司，故扣除***应退还的履行保证金135711.92元外，不足部分190000-135711.92=54288.08元应由鹏煊建筑公司予以退还。城乡建筑公司在收到彝良县自然资源局退回的履约保证金后，其就该款与部分工程款一并以“工程款”的名目转给了鹏煊建筑公司，事后也未及时告知或提醒鹏煊建筑公司，致使鹏煊建筑公司将所收到的款项均作为工程款转付给***。因此，城乡建筑公司对本案的发生具有不可推卸的责任；鹏煊建筑公司在接受本案涉案工程及转出该工程时，都约定了退还履约保证金，其未尽到审慎义务，对本案的发生有疏忽大意的过错；***在接受涉案工程时，就约定了履约保证金的退还，其对本案的发生存在放任的态度，其也有一定过错；综上，上述城乡建筑公司、鹏煊建筑公司、***应对刘贵洪的损失应平均承担赔偿责任。刘贵洪本应在2017年3月3日就能收回其所代缴的履约保证金，但由于上述城乡建筑公司、鹏煊建筑公司、***的共同过错使刘贵洪一直未收回该款，其主张赔偿损失，应依法予以支持，但上述城乡建筑公司、鹏煊建筑公司、***只需各承担从2017年3月4日起至本案起诉之日2020年4月14日止的损失的三分之一，以190000元为基数，按照年利率6%计算，该损失为35449元，上述城乡建筑公司、鹏煊建筑公司、***各承担赔偿三分之一即11816.3元；对从本案起诉之日次日（2020年4月15日）起至付清款项之日止的损失（按照年利率6%计算）应由实际还款人自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、云南鹏煊建筑工程有限公司于判决生效之日起30日内退还刘贵洪履约保证金54288.08元，并支付刘贵洪从2020年4月15日起至付清款项时止的资金占用损失（以54288.08元为基数，按照年利率6%予以计算）；二、由***于本判决生效之日起30日内退还刘贵洪履行保证金135711.92元，并支付刘贵洪从2020年4月15日起至付清款项时止的资金占用损失（以135711.92元为基数，按照年利率6%予以计算）；三、由昭通市城乡建筑工程公司于判决生效之日起30日内赔偿刘贵洪从2017年3月4日起至2020年4月14日止的资金占用损失11816.3元；四、由云南鹏煊建筑工程有限公司于判决生效之日起30日内赔偿刘贵洪从2017年3月4日起至2020年4月14日止的资金占用损失11816.3元；五、由***于本判决生效之日起30日内赔偿刘贵洪从2017年3月4日起至2020年4月14日止的资金占用损失11816.3元；六、驳回刘贵洪的其他诉讼请求。案件受理费4100，由昭通市城乡建筑工程公司负担215元，云南鹏煊建筑工程有限公司负担1202元，***负担2683元。

本案在二审程序中，除上诉人***对一审判决认定其收到履约保证金有异议外，各方当事人对其余法律事实未提出异议。对各方无异议的法律事实，经审查并无不当，予以确认。二审另查明：2019年12月4日，刘贵洪、费贵元、***三方签订《退还工程保证金协议书》记载：“彝良县洛旺等3个乡镇中厂等5个村土地整治（补充耕地）项目保证金57万元，此款原为刘贵洪个人所交。此款原签订的协议书是由银行拨入城乡建筑公司帐上，由城乡建筑公司支付给云南鹏煊建筑工程有限公司，由云南鹏煊建筑工程有限公司支付给***，***再退还给刘贵洪，现由于云南鹏煊建筑工程有限公司账户被冻结，经***、刘贵洪同意，此款由银行直接退还在刘贵洪账户上。”

归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、刘贵洪所交履约保证金19万元应由谁返还；二、一审判决支持利息损失是否恰当。

针对争议问题，本院评判如下：

焦点一，关于刘贵洪所交履约保证金19万元应由谁返还的问题。

本案刘贵洪是以合同纠纷主张权利，人民法院应当审查案涉争议履约保证金涉及的合同是否有效及应由谁承担违约责任。案涉争议履约保证金涉及的合同即是***、昭通市城乡建筑工程公司、刘贵洪于2016年3月29日签订的《协议书》。该《协议书》约定“履约保证金到昭通市城乡建筑工程公司账户后，由昭通市城乡建筑工程公司支付给云南鹏煊建筑工程有限公司，再由云南鹏煊建筑工程有限公司转给刘贵洪。”上述约定是各方的真实意思表示，该约定合法有效。根据约定，彝良县自然资源局退还履约保证金19万元给昭通市城乡建筑工程公司，昭通市城乡建筑工程公司又转款给云南鹏煊建筑工程有限公司时，云南鹏煊建筑工程有限公司负有将履约保证金退还给刘贵洪的义务。但云南鹏煊建筑工程有限公司没有按约定退给刘贵洪，应当承担违约责任。因此，本案涉及的19万元履约保证金应由云南鹏煊建筑工程有限公司退还给刘贵洪。又根据***、费贵元、***于2019年12月4日补充签订的《退还工程保证金协议书》约定：“履约保证金直接退还在刘贵洪账户上。”及履约保证金是以昭通市城乡建筑工程公司的名义所交以及彝良县自然资源局退还履约保证金通常只针对昭通市城乡建筑工程公司的事实，昭通市城乡建筑工程公司也没有履行相应的提示、监督义务，具有过错，应负连带责任。***与本案退还保证金无关，不应承担责任。至于云南鹏煊建筑工程有限公司是否已将履约保证金退还给***及云南鹏煊建筑工程有限公司与***之间有关款项是否结清等问题，不属本案审理的范围，云南鹏煊建筑工程有限公司与***之间可以另行协商或起诉解决。一审判决对该部分事实予以认定不当，本院应予撤销。另外，云南鹏煊建筑工程有限公司在二审程序中提交的《五华区人民法院的庭审笔录》和《昆明市中级人民法院的询问笔录》，与本案无关，不予审查。

焦点二，关于一审判决支持利息损失是否恰当的问题。

因***、昭通市城乡建筑工程公司、刘贵洪于2016年3月29日签订的《协议书》和***、费贵元、***于2019年12月4日补充签订的《退还工程保证金协议书》均没有约定利息，刘贵洪主张利息损失，依法不予支持。一审判决予以支持不当，应予纠正。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实和适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1701号民事判决；

二、由云南鹏煊建筑工程有限公司支付刘贵洪保证金19万元，昭通市城乡建筑工程公司负连带责任。限本判决生效后10日内付清；

三、驳回刘贵洪的其它诉讼请求。

一审案件受理费4100元，由云南鹏煊建筑工程有限公司负担。二审案件受理费4100元，由刘贵洪负担1100元，云南鹏煊建筑工程有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇波

审判员　　杨胜洪

审判员　　陈贵琼

二〇二〇年十二月七日

书记员　　马殿豪