某某、智慧华川养老（北京）有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省乐山市市中区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川1102民初4355号

原告（被告）：***，男，汉族，1983年9月19日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人（特别授权）：王学勤，四川上同律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：何梦星，四川上同律师事务所实习律师。

被告（原告）：智慧华川养老（北京）有限公司，住所地：北京市石景山区。

法定代表人：王波，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：柴佳，中豪律师集团（四川）事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权）：甘雨辰，中豪律师集团（四川）事务所律师。

原告（被告）***（以下均称原告）与被告（原告）智慧华川养老（北京）有限公司（以下均称被告，简称智慧华川公司）劳动争议一案，本院2019年7月1日受理后，依法由审判员杨春霞适用简易程序进行审理，审理中被告智慧华川公司因不服四川省乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出乐中劳人仲案[2019]36-2号裁决书，于2019年6月28日向北京市石景山区人民法院提交立案材料，该院于2019年7月11日予以立案[（2019）京0107民初17542号]，后北京市石景山区人民法院将该案移送至本院，本院立案（2019）川1102民初4804号案，因与本案涉及同一裁决，故本院裁定将（2019）川1102民初4804号案并入本案一并审理，并终结该案审理。本院于2019年10月9日公开开庭进行了审理，***与智慧华川公司互为原被告。***及其委托代理人王学勤，智慧华川公司的委托代理人柴佳、甘雨辰到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解一个月，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：l、请求确认***与智慧华川公司在2018年1月至2018年12月期间存在事实劳动关系；2、请求判令智慧华川公司向***支付2018年1月至2018年12月期间的工资共计19343.78×11=212781.58元；3、请求判令智慧华川公司向***支付2018年10月2日至2018年12月4日的双倍工资共计19343.78×2×2=77375.12元；4、请求判令智慧华川公司向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金19343.78×1=19343.78元。审理中，***明确其诉讼请求如下：l、请求确认***与智慧华川公司在2018年1月27日至2018年12月4日期间存在事实劳动关系；2、请求判令智慧华川公司向***支付2018年1月27日至2018年12月4日期间的工资共计22455.88×11=247015元；3、请求判令智慧华川公司向***支付2018年10月2日至2018年12月4日的双倍工资共计22455.88×2×2=89824元；4、请求判令智慧华川公司向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金22455.88×2=44912元。

事实和理由：2018年1月，因智慧华川公司的股东四川省川投信息产业有限责任公司（简称川投信产公司，法定代表人王波，持股比例39%）和华录健康养老发展有限公司（简称华录公司，法定代表人王锦，持股比例33.5%）欲联合成立健康养老公司（主要业务在四川），从事健康养老方面的相关业务。故自2018年1月起，智慧华川公司的两名股东开始安排包括***在内的其余几人在川为筹备成立新公司而进行相关方面的调研工作，包括到北京、四川、乐山及周边区县考察调研康养项目、与各区县民政部门协调沟通等。智慧华川公司通过黄河（现该公司的副董事长、当时是华录公司总经理助理）、王锦（现该公司的监事会主席、当时是华录公司总经理）、王波（现该公司的董事长、当时是川投信产公司董事长兼总经理）、徐瀚（现该公司的董事、当时是川投信产公司员工）等人为***安排具体的工作，并将包括***在内的其余几人纳入智慧华川公司的筹备组名单，为***安排的职务为技术总监。工作期间，***等人为完成工作所需费用均是由其中一名工作人员（黄杰）以“华川合资公司筹备组”的名义统一负责上报，由智慧华川公司的股东川投信产公司支付至黄杰名下，黄杰再根据具体用款情况分发给实际用款人。2018年9月2日，智慧华川公司成立，2018年12月4日，智慧华川公司的总经理兼副董事长黄河通知***，因公司制度的原因，***不能“入职”。***为维护自己合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，并于2019年6月14日收到仲裁裁决。因***不服该裁决结果，遂向法院提起民事诉讼。***认为，其自2018年1月开始为智慧华川公司提供劳动，从事智慧华川公司成立的前期筹备工作，根据《中华人民共和国民法总则》第75条之规定，智慧华川公司成立后应当承担其筹备期间设立人为设立公司从事民事活动所产生的法律责任，即支付***相关的劳动报酬和福利待遇。因此，一、智慧华川公司与***于2018年1月便建立劳动关系，智慧华川公司应当支付***2018年1月至2018年12月期间的工资;二、智慧华川公司于2018年9月成立后并未在1个月内与***订立劳动合同，因此智慧华川公司应向***支付2018年10月至2018年12月期间每月二倍的工资；三、在***无过错的情况下，智慧华川公司单方面解除与***的劳动关系，应当向***支付经济补偿金，因***为智慧华川公司提供劳动已满6个月，智慧华川公司应当向***支付1个月的工资的经济补偿；四、因智慧华川公司公司注册地在北京市，因此***的工资标准应当按照北京市软件和信息技术服务业的平均工资207285元为基数，因***工作岗位为技术总监而将平均工资标准适当上调30%为智慧华川公司向***支付的工资标准。即使要按照劳动合同实际履行地的工资标准支付***的工资，根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭<关于印发四川省2018年度有关统计数据>的通知》（川高法民-[2019]2号）附件：《四川省2018年度各行业平均工资表》可知，四川省信息技术服务业2018年平均工资为90210元，***在乐山易华录最后12个月领取的技术总监岗位的平均工资为8723.2元，而不应当是乐中劳人仲案[2019]36号裁决书中参照的乐山市2017年度职工月平均工资4480.33元。***为维护自己的合法权益诉至法院。

智慧华川公司辩称：一、智慧华川养老（北京）有限公司筹备期间，***受股东华录健康养老发展有限公司派遣，参加智慧华川筹备工作。（一）智慧华川公司筹备组情况：2018年5月，川投信产公司与华录健康养老发展有限公司（以下简称华录健康公司）签署《关于华录健康养老发展有限责任公司与四川省川投信息产业有限责任公司共同成立项目筹备组的意向协议》（以下简称意向协议）约定川投信产公司与华录健康拟成立项目公司，并成立筹备组“负责平台公司筹建前期工作”。其中，股东方华录健康派遣***作为筹备组市场拓展人员，筹备组人员薪酬由股东方公司自行支付。2018年9月12日智慧华川养老（北京）有限公司（下称“智慧华川公司”）正式成立。（二）***与其他用人单位签订了劳动合同、建立劳动关系。2018年6月29日，***与乐山市易华录投资发展有限公司（以下简称乐山易华录公司）签订劳动合同解除协议载明：双方于2015年12月1日订立劳动合同，双方于2018年6月30日解除劳动合同。事实上，在智慧华川公司筹备期间，***确实兼职从事一些筹备相关工作，筹备期间会发生一些费用的报销及款项支付。在筹备小组内部，***均作为股东方委派人员对待，其劳动关系在股东方的关联公司（乐山易华录公司），其不受智慧华川公司的管理。***到筹备组工作，并不是基于智慧华川公司与***的协商一致或者行为默许，而是基于华录健康公司的委派，***并不因其参与筹备工作就与智慧华川公司之间成立劳动关系。同时，***在筹备组的工作是临时性的机动性的，并非其本职工作，也并非其全部工作。二、智慧华川公司正式成立后并未与***建立劳动关系。（一）智慧华川公司于2018年9月12日正式成立，此时智慧华川公司才获得法律意义的“主体”身份。（二）***在智慧华川公司成立后，***未向智慧华川公司提供劳动，双方并未建立劳动关系。1、股东方不再委派***。在智慧华川公司成立后，***未实际进入智慧华川公司工作，未受智慧华川公司管理。智慧华川公司对此人员的安排曾多次与股东方沟通，2018年11月股东方华录健康公司向智慧华川公司发函，说明其不向智慧华川公司委派***进入智慧华川公司，因***进入智慧华川筹备组系股东方华录健康公司的委派，而华录健康公司书面发函称不再委派***进入智慧华川公司，智慧华川公司表示尊重股东方的安排，亦结合***并未实际提供劳动，故未与***签订劳动合同。2、***与智慧华川并未形成事实劳动关系。***并未向智慧华川公司提供劳动。从2018年9月12日至本案发生，***与智慧生川公司的交集仅限于几个微信群。虽然***曾在前期参与了筹备工作，但是该工作内容及工作方式等均是兼职的、临时的、辅助的、机动性的，并且从其提供的证据看，在2018年9月12日之后其并未向智慧华川公司提供劳动。***未受智慧华川各项劳动规章制度管理。3、***未提供其与智慧华川公司构成劳动关系的证据，其应当承担举证不能的责任。4、《意向协议》不能作为证明劳动关系存在的证据三、仲裁裁决作出的“终局裁决”不符合法律规定。***在劳动仲裁阶段的申请事项为：确认原被告之间有劳动关系；申请其认为劳动关系期间的工资；申请应当签订劳动合同而未签订合同的双倍工资；违法解除劳动合同经济赔偿金。乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会却随意地将***的仲裁申请进行拆分，针对裁决金额低于当地月最低工资标准十二个月的即做出终局裁决，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会随意地将所涉案件拆分为“终局裁决”和“非终局裁决”，不符合法律规定。2、乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会随意拆分导致出现的“终局裁决”与“非终局裁决”在法律关系上有违逻辑常识。3、乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会违反不告不理原则。***在劳动仲裁阶段的申请事项并不包括支付经济补偿金，而乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会却支持支付经济补偿金，违反不告不理的原则。综上，为维护智慧华川公司的合法权益，智慧华川公司请求诉讼请求：1、确认原被告之间不存在劳动关系。2、判令被告不应向原告支付经济补偿金2240.17元。3、判令被告不应向原告支付工资22813.63元，亦不应向其支付未签订书面劳动合同二倍差额7776.2元。

本院经审理认定事实如下：2018年5月，华录健康公司与川投信产公司签署《关于华录健康养老发展有限责任公司与四川省川投信息产业有限责任公司共同成立项目筹建组的意向协议》（以下简称《意向协议》），《意向协议》第二条第一项载明“筹备组及新公司人员”中载明：筹备组共设置8名工作人员，包括组长、副组长和5名专职工作人员，专职工作人员由华录健康公司和川投信产公司派遣，名单中***岗位为市场拓展，股东方为华录健康公司。”第二项载明：“经股东双方协商一致，项目公司成立后，筹备组人员自动转入新公司。同时，除筹备组人员外，双方现有团队人员直接进入新公司任职，组成新公司首批人员。首批人员名单中，***，初拟岗位为技术总监；王波，初拟岗位为董事长；黄河，初拟岗位为副董事长；陈巍，初拟岗位为总经理；杨虎，初拟岗位为营销总监……”第三条“前期配合及费用承担”中载明：筹备组人员薪酬由筹备组人员所在股东方公司自行支付。”

***与乐山易华录公司于2015年12月1日建立劳动关系，乐山易华录公司按月向***发放工资，并为其缴纳社会保险和住房公积金至2018年6月。***与乐山易华录公司于2018年6月29日签订《劳动合同解除协议》，约定双方于2018年6月30日解除劳动合同，乐山易华录公司于2018年7月15日前一次性支付经济补偿140887.7元，2018年7月17日，乐山易华录公司实际支付此款项。

2018年7月28日，黄河在微信“智慧华川管理团队”（该群成员包含黄河、***、杨虎、陈巍等）发言“各位，咱们智慧华川公司已经正式得到批准，也将去国资委备案，咱们智慧华川也将扬帆起航。在群里的各位都是未来公司的核心战斗力，近期我将会和各位都单独聊下，各位可以也思考一下未来在公司的角色和定位以及自己想要做的工作和打算，都可以一起探讨下，对公司有什么要求，也请一并提出。咱们一起努力，在新平台实现新的目标。”

2018年10月25日，***在微信“养老业务讨论群”里发言称“各位领导好，市民政局的领导在问明年试点申报的事情，很快就要到年底了，看乐山的试点申报领导怎么考虑，请指示。”陈巍、黄河均对此进行了回应。

2018年11月30日，华录健康公司向川投信产公司及智慧华川公司做出《情况说明》表明其拟委派至智慧华川公司的工作人员不包含***。

2018年12月4日，***与智慧华川公司经理黄河的微信聊天记录显示黄河称按目前制度***不能入职智慧华川公司。

另查明：2018年9月12日，智慧华川公司在北京正式设立。王波任该公司董事长，黄河任该公司副董事长、徐瀚任该公司董事。智慧华川公司的股东为：国富数据系统有限公司、川投信产公司、华录健康公司、济南得厚投资中心。该公司的经营范围为：集中养老服务、互联网信息服务、健康咨询、数据处理及开发、技术开发、技术推广等。

***实际工作地点为乐山。乐山市2018年度职工月平均工资为4906.75元。

还查明：2019年4月16日，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会依法受理原告提出的仲裁申请：l、请求确认***与智慧华川公司在2018年1月至2018年12月期间存在事实劳动关系；2、请求判令智慧华川公司向***支付2018年1月至2018年12月期间的工资共计19343.78×11=212781.58元；3、请求判令智慧华川公司向***支付2018年10月2日至2018年12月4日的双倍工资共计19343.78×2×2=77375.12元；4.请求判令智慧华川公司向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金19343.78×1=19343.78元。2019年6月14日，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出乐中劳人仲案字（2019）第36号-1号仲裁裁决书，裁决：智慧华川公司应当在本裁决生效之日起十五日内支付***解除劳动关系经济补偿金2240.17元。同日作出劳人仲案字（2019）第36号-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与智慧华川公司在2018年9月12日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、智慧华川公司应当在裁决生效之日起十五日内支付***工资22813.63元；三、智慧华川公司应当在裁决生效之日起十五日内支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额7776.2元。***对两份仲裁裁决不服于2019年7月1日诉来本院，请求如前所述。智慧华川公司对乐中劳人仲案字（2019）第36号-1号仲裁裁决不服，于2019年7月29日向乐山市中级人民法院申请撤销该裁决，乐山市中级人民法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条第一款的规定裁定驳回智慧华川公司的申请。该公司对乐中劳人仲案字（2019）第36号-2号仲裁裁决不服于2019年6月28日向北京市石景山区人民法院提交立案材料，该院于2019年7月11日予以立案，后将该案移送至本院，本院并入本案一并审理。

上述事实，有原、被告的陈述，微信聊天记录、《意向协议》仲裁申请书、乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出乐中劳人仲案字（2019）第36号-1号、-2号仲裁裁决书、证人证言等证据予以证实。

本院认为：一、关于***与智慧华川公司之间是否存在劳动关系，智慧华川公司是否应当支付***相应工资的问题？本院认为***在智慧华川公司成立之前与其设立人是达成了用工合意，从以下几方面予以说明：1、根据《意向协议》，确认***系设立智慧华川筹备组的成员，同时确认的新公司即智慧华川公司成立之后，***即自动转入新公司成为首批成员，结合微信聊天记录及***在《意向协议》签订的时间之后不久与乐山易华录公司解除了劳动关系等事实佐证，虽双方没有签订书面协议，但是通过上述可以确定***与智慧华川公司的设立人就双方用工系达成了合意。2、华录健康公司向川投信产以及智慧华川公司作出的《情况说明》表明其拟委派至智慧华川公司的人员不包含***，该说明系2018年11月30日作出，***也并非该公司员工，而在2018年7月之后的时间***仍然在筹备组从事筹备工作，这更进一步说明了***与筹备组系达成了用工的合意。综上结合智慧华川公司正式成立之后，***依然在为智慧华川公司工作，故本院认定***与智慧华川公司存在事实劳动关系。

关于双方存在事实劳动关系的起止时间，本院作以下阐述，本院认为法人是法律承认的具有民事主体资格的组织，法人依法成立后取得法人资格，能够作为民事主体参与民事活动，并独立承担从事民事活动产生的民事责任，然法人作为一个组织，并不能凭空产生，需要设立人以设立法人为目的从事相应的设立行为才能成立。法人从设立到成立，需要一段时间，该段时间内，设立人为设立法人所从事与法人设立相关的民事活动，其相应的法律责任由法人承受，故公司筹办期间招用的劳动者，公司依法成立后，筹办期间的工作期限应计入劳动者在成立后公司的工作年限，本院认为根据川投信产公司与华录健康公司于2018年5月签订的《意向协议》中确定了***系筹备组的专职工作人员，并且确定***在公司成立后的初拟岗位为技术总监，期间***在为筹备组工作，本院认为至此***正式与智慧华川公司达成用工合意，故本院认为双方存在事实劳动关系的时间从2018年5月1日计算，因此原告主张2018年1月27日至4月与智慧华川公司存在事实劳动关系及支付该期间工资的请求本院不予支持。根据***提交的微信聊天记录本院确定双方的劳动关系持续至2018年12月4日。故***在2018年5月1日至2018年12月4日期间的工资应该由智慧华川公司支付。

关于工资，双方未约定工资标准，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，以其约定”的规定，***主张采用北京市统计局发布的《国民经济各行业城镇单位在岗职工平均工资(2018)》中的软件和信息技术服务业的平均工资作为其工资标准的主张本院不予认可，因***实际工作地点在乐山，本院参照乐山市2018年度职工月平均工资4906.75元计算***应得工资。智慧华川公司应当支付***工资4906.75元×7+4906.75元÷21.75×2=34798.45元。

智慧华川公司依法成立后，未按《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定及时与***签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，***请求智慧华川公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，本院予以支持，智慧华川公司应当支付***2018年10月12日至2018年12月4日期间的未签订书面合同的二倍工资差额，金额为4906.75元+4906.75元÷21.75×16=8516.31元。

关于智慧华川是否应该支付原告经济赔偿金的问题，本院认定双方已存在事实劳动关系，通过***与智慧华川公司的副董事长黄河在2018年12月4日的聊天记录显示智慧华川公司不予完善***的入职手续导致双方解除了劳动关系，智慧华川无正当理由解除双方的劳动关系，故应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，金额为4906.75元×1月×2=9813.5元。***未主张智慧华川公司支付经济补偿金，该公司不必向***支付经济补偿金2240.17元。另，智慧华川公司请求确认与***之间不存在劳动关系、不向***支付工资及不应支付未签订书面合同的二倍差额的请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、确认***与智慧华川养老（北京）有限公司在2018年5月1日至2018年12月4日期间存在事实劳动关系；

二、智慧华川养老（北京）有限公司在本判决生效后十日内支付***工资34798.45元；

三、智慧华川养老（北京）有限公司在本判决生效后十日内支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额8516.31元；

四、智慧华川养老（北京）有限公司在本判决生效后十日内支付***经济赔偿金9813.5元；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、智慧华川养老（北京）有限公司不应支付***经济补偿金2240.17元；

七、驳回智慧华川养老（北京）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取为5元，由智慧华川养老（北京）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。

审判员　　杨春霞

二〇一九年十月十日

书记员　　江明霞