某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终708号

上诉人（原审被告）：渭南市建设工程有限责任公司。住所地：陕西省渭南市临渭区（气象局西邻）。统一社会信用代码：916105002952407Q。

法定代表人：赵君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵亮，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：权育民，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：郑和平，男，生于1967年2月9日，汉族，住陕西省西安市未央区，公民身份号码：21111XXXX702092635。

上诉人（原审被告）：***，男，生于1973年8月1日，住陕西省西安市莲湖区，公民身份号码：13240XXXX7308010011。

二上诉人共同委托诉讼代理人：熊伟、唐显兵，陕西嘉盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，生于1976年11月16日，汉族，住陕西省西安市莲湖区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

上诉人渭南市建设工程有限责任公司因与上诉人郑和平、***、被上诉人**合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2021)陕0703民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人渭南市建设工程有限公司上诉请求：一、请求撤销原判第二项；二、请求将原审判决第二项改判为：上诉人渭南市建设工程有限责任公司在收到陕西宝汉高速公路建设管理有限公司汉中建设管理处转入其账户的1240416.89元工程款范围内，除去应依法缴纳的税费后承担连带责任。三、上诉人只与原陕西五恒建筑有限公司结算（郑和平、***），对该工程项目涉及的差额部分上诉人不承担连带责任。不足部分由郑和平、***全部负担。四、案件受理费由郑和平、***承担。事实与理由：一审法院基本事实清楚，程序合法，但理解和适用法律有误，对上诉人在实体上有失公平正义。上诉人和陕西五恒是挂靠关系，上诉人并不参与施工，一切由陕西五恒负责，双方的合同对此也有约定。上诉人是被挂靠方，不应承担给付工程款的义务。建设单位没有给付工程款或者没有结算那么多钱，难道要被挂靠企业承担承包人没有挣钱的责任？原审法院对建筑法第二十六条的规定理解有误，按照本条规定，发包人是在欠付工程款范围内承担连带责任，为什么被挂靠单位不能与发包人同样在收到的工程款范围内承担给付义务呢？上诉人认为，被挂靠企业亦应该在收到发包人工程款的范围内承担责任。

上诉人郑和平、***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判第一项，改判由被上诉人渭南市建设工程有限责任公司向被上诉人**承担劳务费938362.35元及相应的利息。二、本案诉讼费用由被上诉人渭南市建设工程有限责任公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，2014年11月4日，被上诉人渭南建司与五恒建司签订了内部承包合同约定将案涉工程承包给五恒建司。因此，渭南建司和五恒建司是内部承包关系，非原审认定的挂靠关系。二、一审法院突破合同的相对性原则，将被上诉人**同被上诉人渭南建司之间的法律关系复杂化，从而导致错误的判决。本案中，被上诉人**同被上诉人渭南建司项目部签订的合同，合同的实施也是渭南建司，依据上述事实，渭南建司应向**承担劳务费。而五恒建司同被上诉人**之间不存在任何法律关系，不应承担任何法律责任。三、在我国工程建设领域，挂靠属法律明确禁止的行为，退一万步讲，即便认定为挂靠关系，考虑到实际施工人的利益，也应当由渭南建司对外承担支付责任。

**向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告向原告支付劳务费938362.35元，并承担逾期付款的利息（利息以938362.35元为基数，按照年利率8%的标准，自2015年8月1日起计算至实际付清之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年10月24日,被告渭南建司与陕西宝汉高速公路建设管理有限公司签订《合同协议书》，由被告渭南建司承建宝汉高速汉中至陕川界房建工程项目第FJ5标段工程。同年11月4日，被告渭南建司（甲方）和五恒建司（乙方）签订合同，将其承包的汉中至陕川界房建工程项目第FJ5标段工程承包给五恒建司。双方所签合同第六条约定：“甲方享有本工程结算总造价的1.0%的业务成本费”；第十条约定：“乙方不得将本工程分包或转包”；第十七条第6款约定：“乙方不得以法人名义或项目部名义对外签订合同和从事其它业务活动，否则由此而引起的一切法律后果，均由乙方承担”；第十七条第7款约定：“乙方负责所承包工程项目中的一切债权债务的清理工作，若与他方发生纠纷引起诉讼，甲方可给予必要协助，但一切诉讼费用及法律后果，均由乙方全部承担”等。同日，五恒建司还向被告渭南建司出具承诺书，该承诺书第9条载明：“我们承诺与本项目所发生的一切债权债务，由我们承担”。合同签订后，被告渭南建司设立了“渭南市建设工程有限责任公司汉中至陕川界高速公路HC-FJ5合同段项目经理部”，刻制了项目部公章，由五恒建司以渭南建司项目部的名义负责具体施工，并向被告渭南建司交纳业务成本费。2015年5月16日，五恒建司以被告渭南建司项目部的名义与原告**签订了《室外场坪水稳、混凝土路面合同》，将宝汉高速汉中至陕川界HC-FJ05标段室外场坪水稳、混凝土路面分包给原告施工，工期从2015年5月20日至2015年7月25日，合同金额为1570995元。后原告按照合同约定完成了施工，五恒建司向原告支付了劳务费632632.65元，剩余劳务费938362.35元未付。同年10月，由五恒建司具体施工的宝汉高速汉中至陕川界房建工程项目第FJ5标段工程全部竣工验收，工程质量合格。2021年3月11日，五恒建司以被告渭南建司项目部的名义给原告**出具了还款承诺书，该承诺书载明：“下欠**劳务费938362.35元，在2021年6月1日前一次性付清，如逾期付款，愿承担2015年8月1日起，至实际付清日的利息，利率为年利率8%”。后经原告催要未果遂诉至一审法院，要求被告承担拖欠的劳务费及利息。另查明：五恒建司于2014年4月30日成立，注册资本1000万元，股东为被告郑和平、***，郑和平、***各出资500万元。2018年12月21日，被告郑和平、***向西安市市场监督管理局曲江新区分局提交企业注销登记申请书，并出具了全体投资人承诺书，承诺“本企业申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款或其他未了结事务，清算工作已全面完结......本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒”。2019年2月，西安市市场监督管理局曲江新区分局依据二被告的企业注销登记申请书和全体投资人承诺书对五恒建司进行了简易注销，但二被告对该公司实际并未清算。2016年6月，被告渭南建司申请注销了渭南建司项目部开设的银行专户，陕西宝汉高速公路建设管理有限公司汉中建设管理处于2019年1月先后三次付给被告渭南建司HC-FJ5标段工程质保金共1240416.89元。

一审法院认为，被告渭南建司将其承建的XX公路XX房建工程项目第FJ5标段工程和五恒建司签订承包合同，交由五恒建司施工，由五恒建司向被告渭南建司交纳业务成本费。后五恒建司以被告渭南建司项目部的名义负责具体施工，双方实际是五恒建司挂靠在渭南建司名下的挂靠关系，该行为违反《中华人民共和国建筑法》的规定。五恒建司在施工中又将该工程的室外场坪水稳、混凝土路面违法分包给原告施工，原告施工结束后，对原告施工的工程量及价款，由五恒建司以渭南建司项目部名义向原告出具了合同结算书和还款承诺书。双方虽然签订的《室外场坪水稳、混凝土路面合同》依照法律规定无效，但包括本案原告施工的工程在内的总体工程已经竣工验收合格，故五恒建司应当参照有效合同，按照与被告渭南建司的合同约定向原告支付劳务费并自2015年8月1日起支付工程欠款利息。被告郑和平、***在未对五恒公司的债权债务进行依法清算的情况下即对公司进行简易注销，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十九条的规定，现理应对原告承担付款责任。被告渭南建司与五恒建司属于挂靠关系，理应对被挂靠企业的债务承担连带清偿责任，故亦应对本案原告的劳务费承担连带付款责任。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条之规定，判决：一、限被告郑和平、***在判决生效后30日内付给原告**劳务费938362.35元，并按照年利率8%承担自2015年8月1日起至实际还清之日止的利息；二、被告渭南市建设工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。若被告未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13184元，由被告郑和平、***负担。

本院经审理查明：一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于渭南市建设工程有限责任公司是否承担责任的问题。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案上诉人渭南市建设工程有限责任公司允许原陕西五恒建筑工程有限公司使用其资质证书、营业执照，并以其名义承揽工程，违反上述法律规定。因此，原审依据该规定判决其对原陕西五恒建筑公司的案涉工程劳务费承担连带清偿责任，并无不当。上诉人渭南市建设工程有限责任公司上诉请求其在收到的工程款范围内除去相关费用承担连带清偿责任的上诉理由，无事实、法律依据，不予支持。二、关于渭南建司和五恒建司是否为挂靠关系的问题。2014年11月4日，渭南建司和五恒建司签订的《合同》约定：“一、双方分别对自己施工的项目实行独立核算，自负盈亏，风险自担，并承担相应的法律和民事责任。六、利润分配：甲方享有本工程结算总造价1.0%的业务成本费”。原审依据上述约定及渭南建司和五恒建司是两个独立的公司，互不隶属，也没有其它股权关系的事实，认定渭南建司和五恒建司实质上就是挂靠关系是正确的，本院予以维持。因此，上诉人郑和平、***认为原五恒建司和渭南建司签订的案涉《合同》为内部承包合同的上诉理由，没有事实、法律依据，不能成立。三、因五恒建司挂靠在渭南建司名下进行案涉工程的施工，并和被上诉人**签订案涉劳务合同，故在五恒建司注销的情况下，原审判决出资人郑和平、***承担付款责任，渭南建司承担连带清偿责任正确，应予维持。上诉人郑和平、***上诉认为原审突破合同的相对性判决其承担责任的上诉理由，无事实、法律依据，不能成立。

综上，上诉人的上诉理由，均因缺乏事实、法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13184元，由上诉人渭南市建设工程有限责任公司和郑和平、***各负担6292元，多预交的予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　伟

审 判 员　　曹建祥

审 判 员　　鲁卫平

二〇二二年五月十八日

法官助理　　李佳欣

书 记 员　　饶　姝

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