某某,某某与渭南市建设工程有限责任公司,陕西农高建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终775号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月23日出生，汉族，住河南省林州市。 上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月24日出生，汉族，住山西省河津市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南红旗渠律师事务所律师，特别授权。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南新林州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：渭南市建设工程有限责任公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1981年11月2日出生，出生，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陕西农高建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审第三人：**，男，1970年4月15日出生，汉族，住陕西省三原县XX镇县，居民。 上诉人***、***,因与被上诉人渭南市建设工程有限责任公司、陕西农高建设工程有限公司、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2022）陕0524民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***与被上诉人渭南市建设工程有限责任公司委托诉讼代理人**，陕西农高建设工程有限公司法定代表人***均到庭参加诉讼。上诉人***、被上诉人渭南市建设工程有限责任公司法定代表人**、原审第三人*****逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判为被上诉人渭南市建设工程有限责任公司承担给付工程款及利息的义务。被上诉人陕西农高建设工程有限公司承担连带清偿责任。2、请求二审法院依法改判为被上诉人渭南市建设工程有限责任公司给付上诉人保证金20万元。3、请求二审法院依法改判为二被上诉人承担本案的鉴定费6万元。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定联系本案渭南建设工程有限责任公司系转包人或违法分包人，是应当承担工程款给付责任的，陕西农高作为发包人应当在欠付工程范围内对实际施工人承担责任，根据一审庭审可知其并没有付工程款，其应当承担工程给付义务。第三人**在本案工程上以被上诉人渭南市建设工程有限责任公司的名义与被上诉人陕西农高建设工程有限公司签订的协议，在该工程上第三人就代表被上诉人渭南市建设工程有限责任公司，保证金应由渭南市建设工程有限责任公司予以退还，一审法院判令不予退还保证金二审应予改正。本案工程在诉讼中为确定工程款数额进行了鉴定，一审法院在以鉴定数额的80%计算工程量是错误的。上诉人并且垫付了6万元鉴定费用，一审判决却遗漏了鉴定费用未予判决，请求二审法院依法予以纠正。 渭南市建设工程有限责任公司辩称：答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律适当。 陕西农高建设工程有限公司辩称：一、答辩人与二上诉人没有合同关系，二上诉人要求答辩人承担责任缺乏合同依据。合同约定渭南市建设工程有限责任公司承建案涉工程，并不得转让，否则发包人有权终止合同并由承包方承担损失。本案二上诉人在渭南市建设工程有限责任公司知情的情况下承包工程，违反合同约定，所以发包人不承担任何责任。二上诉人与发包人无合同关系，要求发包人承担责任应予驳回。二、二原告未经答辩人同意强行施工。二原告在建设资金未到位情况下，也未接到进场通知书和答辩人同意，私自强行进行施工。二上诉人所作所为造成损失应由二上诉人承担。三、渭南市建设工程有限责任公司承建案涉工程的前提是合作垫资建设，其因未能履行该合同义务而丧失承建资格。合同约定承包人是垫资施工，如果未履行垫资施工，发包人有权要求承包人退场，本案二上诉人和被告未履行该合同义务，答辩人有权要求现场施工人退场，并要求其承担赔偿责任。四、案涉工程也未达到付款条件。工程质量未经三方验收合格，并具备付款条件。五、二原告***、***应当支持配合项目落实资金事宜，其因未履行该合同义务，而致使项目损失越拖越大。六、钢构筑物，不符合使用功能，是半成品，不合格建设物，应尽快拆除搬离，消除隐患。七、随意增加工程量，委***工程管理咨询有限公司决算主体钢构工程量为223.543吨，决算工程造价为2848403.18元，以上诉人申请第三方工程预算单位决算的该主体钢构工程量为211.973吨，决算工程造价为2018404.74元，九鼎公司未听取上诉人意见，未按合同约定的工程量计算方式，来计算主体钢构造价，听取二被上诉人一面之词，不按实际没有依据的情况下，虚假增加工程量费用为829994.44元，九鼎公司未按合同约定方法计算，明显缺乏事实与法律依据。综上，二被上诉人针对答辩人提出的诉求，没有事实和法律依据，应予驳回。 原审第三人**经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，亦未提出书面意见。 ***、***向一审法院提起诉讼请求：1、请求依法判令二被告清偿原告工程款500万元及利息，诉讼中变更为2848403.18元及利息（利息自起诉之日至**之日）；2、退还保证金20万元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2016年**借用渭建公司资质***游县XX公路建设项目，渭建公司法定代表人**之妻弟***项目经理，渭建公司收取总工程款1%的管理费。2017年12月21日，**沿用渭建公司成套印章，以渭建公司名义向自己出具委托书，并与农高公司签订了一份《合阳县XX镇XX村XX园区工程项目协议书》，约定：农高公司将合阳县XX镇XX村XX园区工程项目中的土建基础及钢构工程发包给渭建公司；建筑面积10万平方米，总工程款1亿元；两个钢结构整体安装完成后，按月进度上报，次月15日前支付上月进度款的80%，从第二月起每月25日承包人向发包人报当月完成工程量，经发包人审核后，于次月15日前支付已完工程量的80%，以后以此类推，承包工程全部完工后，经竣工验收合格后30日内，发包人付给承包人合同价款的80%，发包人收到承包人送审结算书30日审核完毕，15日内付至结算总价款的97%，剩余3%作为保修金。2018年10月16日原告***与***签订了一份《合作协议书》，约定二人合伙承包渭建公司承建的农高公司合阳县和家*****村生态农业高效能科技园区钢构工程。2018年10月23日，经***与**商定后，***向**指定的**账户转入20万元工程保证金。2018年11月14日，**以渭建公司名义与***签订了一份《内部承包协议书》，约定：渭建公司将其承包的以上工程中的部分工程转包给原告***；工程款按月进度支付，每月25日经发包人审核后，支付工程款的80%，全部工程经竣工验收合格后，30日内付至合同总价款的97%，剩余3%作为质量保证金，保修期届满后一次**。协议签订后，原告***、***按**提供的图纸进行了施工，期间农高公司对图纸进行了多次变更，未按照合同约定于次月组织对上月已完成的工程进行审核验收。经**与渭建公司法定代表人**商定后，***将垫资款转入渭建公司公用账户，由渭建公司支付给钢构材料的出售方。涉案工程接近完工时，因农高公司、渭建公司、**均未按约履行付款义务，原告即停止施工。并于2020年5月11日诉至本院。经原告申请，渭南市中级人民法院委***工程管理咨询有限公司作出鉴定意见书一份，经司法鉴定原告已完成工程量工程款为2848403.18元。农高公司不服该鉴定结论，并自行委托火烽建设投资集团有限公司对已完成工程量工程款进行了重新鉴定，鉴定结论为2018408.74元。农高公司据此向本院提出针对九鼎工程管理咨询有限公司鉴定意见的异议，九鼎工程管理咨询有限公司于2021年6月3日向本院发来《答复函》，对农高公司提出的相关异议逐一进行了答复说明，认为相关异议不成立。农高公司未申请重新鉴定。又查，农高公司主张工程质量不合格，未提供足够证据证明，亦未申请司法鉴定。 一审法院认为，第三人**借用渭建公司资质与农高公司签订承包合同，并与原告签订转包合同，相关合同违反法律的强制性规定，均属于无效合同。涉案工程施工期间发包人农高公司对施工图纸进行了多次修改，原告按照修改后的图纸进行了施工，农高公司未按合同约定于次月组织对上月已完成工程的审核验收，亦未提出工程质量问题，应由农高公司承担未组织工程质量验收的责任，原告作为实际施工人依法有权请求参照合同约定的付款进度比例即工程价值的80%支付工程款。当事人对已完成工程量工程款存在争议，应当以司法鉴定结论为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中发包人农高公司欠付工程款100%，即司法鉴定结论确认的2848403.18元。故对原告要求被告农高公司支付工程总价款2848403.18元的80%即2278722.4元的诉讼请求予以支持。被告未按合同约定支付工程款，应当承担相应的赔偿责任，故对原告要求支付起诉之日后利息的诉讼请求予以支持，利息自起诉之日即2020年5月11日起至**之日止，2020年8月19日前利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。合同约定工程经竣工验收合格后，付至工程款的80%，施工方提交工程资料并经发包方审核通过后，付至工程款的97%，因涉案工程未完工，原告请求支付已完工程量的全部工程款的理由不成立，不予支持。原告可在涉案工程经过竣工验收后，另案主张剩余工程款。原告于工程开工前支付的20万元保证金，既有保证履约的作用，也有保证工程质量的作用，可以参照书面合同关于3%质保金的约定，合同约定工程质保期届满后，未发生工程质量问题，全额返还质保金，因涉案工程未完工，不符合返还质保金的条件，故对原告要求返还工程保证金20万元的请求不予支持。农高公司主张工程质量不合格，未提供有效证据证明，不予采信。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日）第二十四条的规定，判决如下：一、被告陕西农高建设工程有限公司在本判决生效后30日内付给原告***、***工程款2278722.4元及利息（利息自起诉之日即2020年5月11日起至**之日止，2020年8月19日前利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***、***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，鉴定费60000元，共计106800元，由原告***、***负担55536元，被告陕西农高建设工程有限公司负担51264元。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点是：渭南市建设工程有限责任公司、陕西农高建设工程有限公司是否应连带清偿***、***案涉工程款、保证金及利息。本案案涉工程由***、***具体施工，施工过程中，也是根据陕西农高建设工程有限公司对施工图纸的修改进行施工，且陕西农高建设工程有限公司并未按照约定向渭南市建设工程有限责任公司支付工程进度款，故一审认定发包人在欠付工程款数额范围内承担支付责任，并无不妥。本案原审第三人**借用资质与***签订内部承包协议，实际合同相对方是**和***，渭南市建设工程有限责任公司并未实际参与合同履行，**虽然出具了委托书，但该委托书也是为陕西农高建设工程有限公司出具并与其签订合同，对陕西农高建设工程有限公司具有代理表象，**与***签订内部承包协议，并不能证明以渭南市建设工程有限责任公司名义，所以**是案涉内部承包协议合同相对人，但***、***并未要求**承担相应合同责任，故本院不予处理，对于***、***要求渭南市建设工程有限责任公司承担支付工程款责任的请求，双方没有实际合同关系，渭南市建设工程有限责任公司也未参与合同实际履行，不予支持。因案涉工程并未竣工验收，按照约定的进度款支付进度，一审判决支持***、***请求全部工程款的80%，应予确认。关于20万元保证金是否退还的问题，因合同并未明确是否解除或者终止，工程也未完工和竣工验收，不具备返还条件，该款项也未实际向渭南市建设工程有限责任公司交付，故对该项请求不予支持。关于诉讼费用是否减少的问题，***、***第一次向法院主张诉讼请求具体数额是500万元，案件受理费应收取46800元，在开庭审理时，***、***将诉讼请求已经变更为2848403.18元和保证金20万元，故诉讼费用应予减少并退还，一审未处理变更后诉讼费用，故对一审诉讼费部分予以纠正。鉴定费用的负担问题，一审法院根据一定比例已经由双方分担，故***、***主张遗漏鉴定费用未予判决的理由，不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交一审案件受理费46800元，应退还15613元。一审案件受理费31187元，鉴定费60000元，共计91187元，由***、***负担22797元，陕西农高建设工程有限公司负担68390元。二审案件受理费33522元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二三年六月八日 书记员　*** 1