南京粤唯鲜餐饮管理有限公司与江苏古氏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终6690号

上诉人(原审原告、反诉被告):南京粤唯鲜餐饮管理有限公司，住所地南京市应天大街**。

法定代表人：林松平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李文涛，江苏东南律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告):江苏**建设工程有限公司，住，住所地南京市建邺区应天大街****楼**/div>

法定代表人：古作利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王仁桃，江苏恒冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭慧，江苏恒冠律师事务所律师。

上诉人南京粤唯鲜餐饮管理有限公司（以下简称粤唯鲜公司）因与被上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

粤唯鲜公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。双方签订的装修合同明确约定装修工期至2013年8月15日，每逾期一日违约金5000元，一审在已查明实际装修工期延误至2013年9月30日的情况下，未判令被上诉人承担违约金，也未就此作出法律说明。一审认为防水失效不能确定系装修瑕疵，上诉人未在保修期提出维修意见。事实上防水失效已经司法鉴定为装修瑕疵，且漏水发生时间均在保修期内。一审判决认定事实错误。

**公司辩称，1、被上诉人并不存在延期的事实，涉案工程于2013年8月上旬就已经结束，上诉人已经陆续招聘员工在装修的房屋内进行临时生活，所有厨房设备陆续安装到位，并于2013年9月1日试营业，2013年10月1日正式营业。上诉人未提供证据证明被上诉人存在延期的事实，如果法院认定被上诉人存在违约，被上诉人认为双方约定的违约金过高，恳请法院根据上诉人的损失进行调整。2、上诉人已经通过另案鉴定漏水的原因，最终鉴定结论并没有说明防水失效的具体原因和责任。被上诉人认为漏水是由上诉人的设计和原墙体裂缝及上诉人要求廉价防水材料综合导致。被上诉人已经做了提示、告知义务。3、一审除对装修结束时间认定有误外，其他事实认定正确，应予维持。关于被上诉人的反诉未支持部分，被上诉人将重新整理证据另案诉讼。

粤唯鲜公司向一审法院起诉请求：**公司赔偿粤唯鲜公司各项损失合计375408.5元，并承担本案诉讼费用。

**公司一审反诉请求：粤唯鲜公司支付**公司工程款326958元及利息，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年7月，**公司为粤唯鲜公司酒楼进行室内装修工程，2013年9月30日装修结束。装修工程总价款112万元，其中质保金为总额的5%。工程完工后，粤唯鲜公司支付**公司装修款95万元，余款至今未付。

另查明，2014年5月10日，案外人尹涛以粤唯鲜公司漏水致其损失为由向一审法院提起（2014）建民初字第1667号诉讼，要求粤唯鲜公司赔偿其维修费49884元、经营损失126000元。在该案审理过程中，对于漏水形成原因进行了司法鉴定。2014年10月8日，南京工大建设工程技术有限公司作出《司法鉴定意见书》，认定漏水主要原因系因为粤唯鲜公司厨房防水失效。2015年1月28日作出（2014）建民初字第1667号民事调解书，双方达成协议如下：粤唯鲜公司于2015年2月10日前给付尹涛因渗漏造成的装潢损失、经营损失共计88000元。关于墙体渗漏处，由双方在2015年4月30日前各自自行施工进行修复，修复应于4月30日前完成。

上述事实，有粤唯鲜公司提供的工程预算单、民事调解书、司法鉴定报告及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。粤唯鲜公司要求**公司赔偿损失合计375408.5元，但未能提供证据证明该损失造成系因为**公司所致。粤唯鲜公司提供鉴定报告称其漏水系因为厨房防水失效，因粤唯鲜公司系正常经营的酒店，其厨房使用频繁，出现防水失效是否系**公司装修质量存在瑕疵所致，粤唯鲜公司未能提供证据证明。且粤唯鲜公司未能提供证据证明其就厨房防水问题在保质期内向**公司提出过维修意见。另粤唯鲜公司对第三人的赔偿数额均系其与第三人调解达成，或者自行协商达成，该赔偿数额的产生具有一定主观性，故对粤唯鲜公司的诉讼请求不予支持。

**公司要求粤唯鲜公司支付工程款326958元及利息，根据双方合同约定，工程款为112万元，粤唯鲜公司已支付95万元，尚有余款17万元未支付，故粤唯鲜公司还应当支付**公司工程款17万元。**公司要求的利息，但未能明确利息的计算方式、数额，故对**公司的利息诉请不予支持。

粤唯鲜公司称其实际支付了100万元，其中现金95万元，另5万元系给**公司办理了消费卡，但**公司对该5万元不予认可，且粤唯鲜公司亦未能提供证据证明该5万元办理消费卡的事实，故对粤唯鲜公司所称的已支付100万元的事实不予采信。**公司另称工程有增量并产生费用，但未能提供证据证明有增量工程产生，亦未能提供证据证明其已经实际施工完成了增量工程，故对于存在增量工程的说法不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南京粤唯鲜餐饮管理有限公司于判决生效后十日内支付江苏**建设工程有限公司工程款17万元；二、驳回南京粤唯鲜餐饮管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5158元，由南京粤唯鲜餐饮管理有限公司负担。反诉案件受理费3100元，由**公司负担1488元，粤唯鲜公司负担1612元。

二审中，粤唯鲜公司对一审法院查明的事实无异议。**公司对一审法院查明的“2013年9月30日装修结束”有异议，其认为，粤唯鲜公司在2013年9月1日已经试营业，对一审法院查明的其他事实无异议。粤唯鲜公司称其在一审中提交了江苏东方正大建材市场管理有限公司出具的证明一份，内容为：“兹证明南京粤唯鲜餐饮管理有限公司系我市场商户，其于2013年7月入住装修，2013年9月30日装修结束，同年国庆节后开始试营业”。证明：**公司装修结束时间为2013年9月30日，但该份证据在一审中未进行质证。二审中，**公司质证意见认为，对该份证据的真实性不予认可。该份证明所述装修结束时间是2013年9月30日，国庆节后开始试营业，与事实不符。涉案装修工程是一个酒店，即使装修完毕了，还有很多厨房设施、设备需要安装调试，国庆节是放假期间，根本不可能完成。事实上，涉案装修工程在2013年8月就已经完工，9月1日已经试营业，10月1日正式营业，物业公司根本无法知道也不可能知道涉案装修工程的具体起止日期。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人粤唯鲜公司提供了（2016）宁南证经内字第9863号、9864号公证书，证明：涉案装修工程从设计到施工都是由**公司完成。其中9863号公证书公证的网页江苏雅仕居装饰工程有限公司，后更名为**公司，该网页显示，信大保罗室内设计工作室属于**公司名下的设计工作室。9864号公证了**公司现在的网页，其在网页中的设计成果项下明确将涉案工程列入其设计成果之一。**公司质证认为，对二份公证书的形式要件无异议，但9863号公证书公证的网页并不是江苏雅仕居装饰工程有限公司的官方网页，该公证网页应是其他宣传网站为了商业利用而自行编制的，**公司对此不予认可。原江苏雅仕居装饰工程有限公司的网页目前还能找到是www.ysjdec.com,与上诉人提供的公证网页并不是同一网页。江苏雅仕居装饰工程有限公司现已更名为江苏**建设工程有限公司。9864号公证书公证的网页是**公司的网页，但该网页左侧所列的设计师排行榜分别属于各个不同的设计中心，该设计师设计的方案由**公司进行装修施工，并不是指设计师和设计中心属于**公司。网页右侧图案案例，是**公司按照设计师要求进行装修前或装修后的效果图，该份证据只能证明涉案工程是由**公司装修的，**公司与信大保罗工作室在业务上可能有联系，但信大保罗工作室是设计公司，**公司是装修公司，是两个不同的法律主体。涉案装修工程设计与**公司无关。

本院除对一审法院查明事实中“2013年9月30日装修结束”的内容外，对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院另查明，（2014）建民初字第1667号案件中，南京工大建设工程技术有限公司出具的鉴定意见为：“1、蓝湾咖啡一侧墙体渗漏原因主要是粤唯鲜餐厅厨房防水失效，渗漏水源为粤唯鲜餐厅厨房地面积水。2、粤唯鲜餐厅厨房现有地面比蓝湾咖啡现有地面高0.240m，是蓝湾咖啡渗漏的水源动力。3、粤唯鲜餐厅厨房渗漏水源通过地面与墙体接缝渗入共用墙体蓝湾咖啡一侧”。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第2.1条约定，粤唯鲜公司向**公司提供经确认的施工图纸或作法说明，并向**公司进行现场交底。

本案争议焦点为：一、**公司是否存在延期交付装修工程，是否应当承担违约责任的问题；二、粤唯鲜公司粤唯鲜餐厅厨房墙体渗漏是否与**公司的装修质量有关，**公司是否应当承担赔偿责任；三、粤唯鲜公司是否应当支付剩余工程款17万元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于争议焦点一、**公司是否存在延期交付装修工程，是否应当承担违约责任的问题。双方对涉案装修工程的交接未作明确的书面约定，粤唯鲜公司主张**公司延期交付仅提供了江苏东方正大建材市场管理有限公司出具的证明，在**公司对该份证据的真实性不予认可的情况下，江苏东方正大建材市场管理有限公司亦未出庭作证。对此，本院认为，仅凭该份证据不足以证明**公司存在延期交付涉案装修工程的事实，故对粤唯鲜公司的该项上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点二、粤唯鲜公司粤唯鲜餐厅厨房墙体渗漏是否与**公司的装修质量有关，**公司是否应当承担赔偿责任。首先，**公司并不是（2014）建民初字第1667号案件的当事人，鉴定过程**公司并未参与。其次，鉴定意见为墙体渗漏原因主要是餐厅厨房防水失效，渗漏水源为餐厅厨房地面积水；餐厅厨房地面比蓝湾咖啡店地面高0.240m，是渗漏的水源动力。餐厅厨房渗漏水源通过地面与墙体接缝渗入共用墙体蓝湾咖啡店一侧。鉴定内容并未涉及装饰装修问题。再次，从鉴定意见的内容看，渗漏的原因与厨房地面积水，餐厅厨房防水失效有关，并不能排除粤唯鲜公司使用不当等，且餐厅厨房地面高于蓝湾咖啡店地面也是渗漏的水源动力。根据双方约定，粤唯鲜公司向**公司提供经确认的施工图，粤唯鲜公司提供的二份公证书的公证内容不能证明涉案装饰装修设计方案系由**公司提供，现有证据不足以证明餐厅厨房墙体渗漏与**公司的装修质量有关，故粤唯鲜公司要求**公司赔偿损失257210元因证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三、粤唯鲜公司是否应当支付剩余工程款17万元。双方约定的工程价款为112万元，粤唯鲜公司实际仅支付给**公司工程款95万元，粤唯鲜公司已实际接收了涉案工程并投入使用，粤唯鲜公司理应将所欠工程款17万元支付给**公司。对粤唯鲜公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，粤唯鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5158元，由南京粤唯鲜餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钮丽娜

审判员　　曹　艳

审判员　　沈萍儿

二〇一六年十二月八日

书记员　　张　毅