某某、青岛天某某环卫有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终4949号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月25日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：王炳臣，平度诚正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛天***环卫有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：91xx24。

法定代表人：孙永良，总经理。

委托诉讼代理人：谢凤英，上海市华荣（青岛）律师事务所律师。

原审第三人：吕xx，男，1974年12月6日出生，汉族，住山东省平度市。

上诉人***因与被上诉人青岛天***环卫有限公司（以下简称天慧环卫公司）、原审第三人吕xx劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王炳臣，被上诉人天慧环卫公司的委托诉讼代理人谢凤英，原审第三人吕xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认天慧环卫公司与***自2018年7月-2020年1月16日期间存在劳动关系，天慧环卫公司支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元；2.一、二审诉讼费由天慧环卫公司负担。事实和理由：一、一审查明的案件事实错误，应认定***与天慧环卫公司存在事实劳动关系。1.一审认定天慧环卫公司提交的保险合同条款结合吕xx为其转账的明细足以证明吕xx委托天慧环卫公司代为投保雇主责任的事实，与事实不符。首先，天慧环卫公司提交的浙商财产保险股份有限公司《雇主责任保险（2010版）第二条载明：凡依法设立的各类机关、企事业单位、社会团体、个体工商户和其他经济组织，均可作为本保险合同的被保险人。据浙商保险公司提供的证据可知，该条款穷尽式列举雇主责任险被保险人的主体资格，因吕xx不符合上述主体要求，其个人无法与浙商保险签订雇主责任险保险合同成为被保险人。天慧环卫公司自认因吕xx不符合上述主体要求而无法投保雇主责任险。经查证，吕xx于2015年12月11日注册登记成立平度市吕xx装卸服务队，类型为个体工商户，其具备投保主体资格。如***与吕xx系雇佣关系，对于投保雇主责任险事宜，吕xx完全有资格投保。天慧环卫公司提供的银行交易明细中的转款记录也没有附言系缴纳雇主责任险保险费，双方的收运合同也没有约定保险费的负担。在此情况下，一审认定天慧环卫公司代吕xx投保，显属错误。2.根据《中华人民共和国保险法》第三十一条规定，投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者。天慧环卫公司在与***存有劳动关系基础上具有保险利益而为其投保雇主责任险，实为规避工伤风险（清洁工的工作环境及条件风险性极高），减少经济损失，恰恰证实了双方劳动关系的存在。3.天慧环卫公司作为平度市镇村生活垃圾收运BOT项目的运营商，其多次在微信公众号中称“公司二千多名环卫工人。”且附有多幅图片展示环卫工人着装服务，并对公司员工进行安全培训。***虽未在公众号图片中出现，但作为一名环卫工人，在平常的工作中受该公司的管理和约束，对外代表该公司形象，以用人单位的名义进行工作。而非本人的名义，其提供的工作属于职务行为，双方之间存在事实劳动关系众所周知，不言而喻。二、***与吕xx之间并非雇佣关系。虽然天慧环卫公司提供了其与吕xx的《镇村生活垃圾收运承包合同》，因双方存在巨大的经济利益关系，不能排除为规避法律责任而炮制之嫌疑。该合同应属内部管理和运营行为，***在实际工作中还是要接受天慧环卫公司的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、着装、考核等），双方之间存在人身依附隶属关系。吕xx仅是代为管理某一区域的环卫工人，并代为发放工资而已，其执行的是天慧环卫公司的意思表示，而非本人的意思表示，故与***之间实为业务管理关系，并非雇佣关系。请求改判支持***的上诉请求。

天慧环卫公司辩称，***的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

吕xx述称，同意天慧环卫公司的答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***与天慧环卫公司自2018年7月至2020年1月16日期间存在劳动关系；2.判令天慧环卫公司支付***未签订劳动合同双倍工资38500元。

一审法院认定事实：1、***、天慧环卫公司之间未签订劳动合同。2、***相关工资系由吕xx直接发放。3、吕xx就涉案垃圾清运工作与天慧环卫公司之间存在承包合同关系。

***及吕xx均主张***的劳务费系根据工作量计算并按月发放。天慧环卫公司称对此不知情。

双方争议的焦点为：***、天慧环卫公司是否存在劳动关系。***主张双方存在劳动关系。天慧环卫公司和吕xx主张天慧环卫公司雇佣***，***与天慧环卫公司之间不存在劳动关系。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。作为劳动者，应对提交基本证据或初步证据证明存在劳动的事实。***、天慧环卫公司之间不存在劳动关系，理由如下：首先，从双方无争议的事实看，天慧环卫公司已将涉案线路的垃圾清运工作承包给吕xx经营，双方签订了书面承包合同，并约定清运垃圾所用的工具、雇佣的人员和产生的相关费用均由吕xx负责和承担。在该承包合同的实际履行过程中，天慧环卫公司和吕xx就期间产生的承揽费用以及保险理赔款等均通过银行转账的方式不定时进行结算。天慧环卫公司和吕xx之间系同等的民事主体关系，双方不存在人身上的管理或隶属关系。吕xx雇佣工作人员并非代表天慧环卫公司。由此可见，天慧环卫公司与吕xx对于涉案线路的垃圾清运工作存在承揽关系，从事垃圾清运的人员即***与吕xx之间存在雇佣关系，与天慧环卫公司无关。其次，从***的工资发放形式看，***的工资由吕xx直接发放，且由吕xx根据***的工作量计算劳务费，而并非工作天数计算。***如果不工作、没有工作成果交付的话便没有劳务费。由此可见，双方之间是以交付工作成果而支付对价的关系，并不是以***的劳动作为支付对价的劳动关系。此种劳务费发放形式，不符合以劳动关系为基础的工资发放形式。最后，***提交的相关录音均系要求吕xx协调天慧环卫公司为其出具工资发放证明以获得更高的保险理赔款，而并非单纯就双方存在劳动关系进行确认。且***在相关交通事故纠纷处理时已提交吕xx出具的工资发放明细作为该案证据使用，视为其对于吕xx为其发放劳务费事实的认可。因此，对于***的相关主张，一审法院不予采纳。天慧环卫公司提交的保险合同条款结合吕xx为其转账的明细足以证明吕xx委托天慧环卫公司代为投保雇主责任的事实。因此，对于***以天慧环卫公司为其投保雇主责任险而主张双方存在劳动关系，一审法院不予采纳。在一审法院作出判决前，***未能提交其他证据证明双方存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。

综上，对于***主张其与天慧环卫公司存在劳动关系的事实，一审法院不予确认。

一审法院认为，双方不存在劳动关系，***要求确认***与天慧环卫公司自2018年7月-2020年1月16日期间存在劳动关系以及要求天慧环卫公司支付未签劳动合同双倍工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：驳回***对青岛天***环卫有限公司、吕xx的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院二审期间，***提交证据一、吕xx工商营业登记查询打印件一份，证明：吕xx于2015年12月11日注册登记平度市吕xx装卸服务队，类型为个体工商户，其具备投保雇主责任险主体资格。提交证据二、天慧环卫公司微信公众号截图打印件一宗，证实吕晶是天慧环卫公司的管理人员，是其职工。天慧环卫公司有在册职工2300多人，包含***在内的广大清洁工人。提交证据三、***的妹妹付秀丽与案外人太平洋财产保险公司平度支公司职工王永明微信聊天记录截图打印件一份，证明：***在发生交通事故时天慧环卫公司曾经为该公司出具工资证明一份，说明双方之间存在劳动关系。提交证据四、***的妹妹付秀丽与天慧环卫公司的员工吕晶、吕xx的电话通话录音三份（2020年2月11日付秀丽和吕xx之间的通话录音为本次新提交的证据，当庭出示手机原始载体并当庭播放该录音。其他录音在一审中已提交，但2020年5月6日付秀丽和吕晶的通话录音中加了王永明当时在旁边说的一句话），证明：***的人事关系受天慧环卫公司管理，***发生工伤事故后由天慧环卫公司进行处理，而不是由吕xx进行处理。

天慧环卫公司质证称，对证据一的真实性无异议，但对证明事项不认可。吕xx装卸服务队的经营范围为居民服务、修理和其他服务业、机动车、电子产品和日用产品维修业，不包含与天慧环卫公司的业务范围。对证据二的真实性认可，吕晶确实是天慧环卫公司工作人员，在册职工有2300多人，但该证据不能看出包括***在内。***与天慧环卫公司无任何关系，其是吕xx雇佣的工作人员，一审已经查明事实。对证据三的真实性不予认可，对证明事项不应认可。根据民事诉讼法的相关规定，当事人提供证据或证人证言需有证人到庭接受询问，对该证据的真实性存疑，故不能实现***的证明目的。从该证据也无法看出***所说内容。关于证据四，该段录音文字显示的时间是2020年2月11日，但手机原始载体的备注时间是2020年2月14日，相互矛盾。另一方面，该录音是如何录制的，片面截取的录音不能作为定案依据，对该录音的真实性不予认可，整理文字与录音音频不是一一对应的。对***的证明事项不认可，该录音无法实现***的证明目的。对2020年5月6日通话录音的质证意见同一审。

吕xx质证称，对证据一的真实性无异议，对证明内容不认可，吕xx的装卸队没有固定的工人。对证据二的真实性无异议，***是给吕xx干活，***不是天慧环卫公司的工作人员。关于证据三同意天慧环卫公司的质证意见。对证据四中2020年2月11日录音的真实性无异议，对证明事项不予认可。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***未与天慧环卫公司签订书面劳动合同，天慧环卫公司未为***缴纳社会保险费，双方之间无建立劳动关系的合意。天慧环卫公司为***投缴的是雇主责任险，并非社会保险费，据此不足以认定双方存在劳动关系。天慧环卫公司与吕xx签订生活垃圾收运承包合同，天慧环卫公司向吕xx转账支付承包等费用，可以认定天慧环卫公司与吕xx之间存在垃圾收运承包合同关系。吕xx为***发放报酬，吕xx称系其雇佣***。***称由吕xx对其进行管理、考勤，然后上报给天慧环卫公司，天慧环卫公司核查后为***发放工资，天慧环卫公司、吕xx不予认可，***对此未举证证明。***二审中提交的吕xx工商营业登记查询与本案缺乏关联性；***的妹妹付秀丽与案外人太平洋财产保险公司平度支公司职工王永明微信聊天记录的真实性无法确认；因天慧环卫公司为***购买了雇主责任险，***受伤后，***妹妹付秀丽与吕xx、***工作人员吕晶就***的商业保险理赔等问题进行交涉的通话录音及天慧环卫公司微信公众号均无法证明***与天慧环卫公司之间存在劳动关系；***交通事故案件判决书亦无法证明其与天慧环卫公司存在劳动关系。综合以上分析，***提交的证据不足以证明其与天慧环卫公司存在劳动关系，***主张其与天慧环卫公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 　马　喆

审判员 　孙向东

审判员　 齐　新

二〇二一年五月十日

法官助理 于遨洋

书记员 贾 立

书记员 于国英