兴伟建工集团有限公司与某某公路养护段合同纠纷一审民事判决书

四川省***人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1827民初308号 原告：兴伟建工集团有限公司（曾用名：四川兴伟建筑工程有限公司），住所地：成都市青羊区日月大道青羊万和中心****。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**、***,四川建永律师事务所律师。 被告:***公路养护段，住所地：四川省***顺河街新车站**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 原告兴伟建工集团有限公司（以下简称兴伟公司）与被告***公路养护段（以下简称公路养护段）合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理后,依法组成合议庭，并于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告兴伟公司的委托诉讼代理人**、***，被告公路养护段的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴伟公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付1100000.00元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月22日起计算至付清之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付725232.96元即利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月22日起计算至付清之日止）。事实和理由：2019年4月26日，被告与原告签订《水桶坪中桥改建工程合同书》，约定将“四川*****特色产业园区基础设施建设项目（水桶坪中桥改建工程）”发包给原告进行施工，并对工程范围、期限、价款、质量等进行了约定。合同签订后，原告按合同约定进行施工，不料2019年8月22日，***发生50年一遇的特大暴雨灾害，导致原告己建成的施工便道、预制场基础设施、堆放在现场的材料、设备、可利用的4片旧梁、桥台围堰等全部被冲毁，给原告造成了巨大的经济损失，经统计约725232.96元。此后，原告多次向被告说明情况，请求支付损失费用，但至今被告仍未向原告支付上述款项。 被告公路养护段辩称：兴伟公司未按《水桶坪中桥改建工程合同书》的约定为案涉工程投保一切险，其主张的因不可抗力产生的损失系其未履行投保义务所致，该损失应由其自行承担；兴伟公司主张案涉工程损失系不可抗力原因所致，但证据不足；兴伟公司对案涉工程受损的发生具有重大过错；兴伟公司主张的受损金额系其单方估算，未经专业机构评定，无事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。 原告兴伟公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、原告营业执照、法人身份证明复印件、法人身份证复印件，证明原告主体资格； 2、《四川*****特色产业园区基础设施建设项目（水桶坪中桥改建工程）合同书》、《标准施工招标文件范本》（不可抗力部分）、《公路工程标准施工招标文件》（不可抗力部分），证明原告与被告存在建设工程施工合同关系以及合同中对不可抗力发生的损失承担有明确约定； 3、现场工程量签证单和监理日志复印件，证明2019年8月22日发生特大暴雨，导致河水水面上涨，符合不可抗力情形； 4、《关于8.22特大暴雨灾害受损情况的报告以及受损情况统计表》，证明原告因发生特大暴雨而造成财产损失； 5、水桶坪中桥8.22洪灾前后现场照片、原电力公司10KV电杆线路被冲毁照片、水桶坪中桥原始地形以及相关施工图片，证明灾害前后状况变化，现场损毁严重； 6、委托代理合同、转账凭证，证明原告为实现本案债权支出律师费5000元； 7、诉讼费转账凭证，证明原告为实现本案债权支出诉讼费14700元。 被告公路养护段经质证发表如下意见：1、对第1组证据无异议；2、对第2组证据中《水桶坪中桥改建工程合同书》三性无异议，但对原告的证明目的有异议：合同中有关于不可抗力发生的约定，即原告方承担有购买保险责任的义务，不能够直接适用合同中关于不可抗力发生的条件，且本案是否符合不可抗力，不是该合同能够约定。《标准施工招标文件范本》包含在主合同中，但原告并未提交，该范本原件也并不完整，达不到原告的证明目的。《公路工程标准施工招标文件范本》，三性不予认可，不符合通用条款的标准；3、对第3组证据中现场工程量签证单，没有形成时间、没有原被告的签章，无法证明是8.22当天，内容上不符合证据要件，形式上不具有合法性，不能作为书证予以采信，并且没有其他证据证明该书证记载内容的真实性，监理单位的签字不具有合法性，且超越了监理合同的职责范围。监理日志复印件关联性无异议，真实性合法性有异议，因不完整且与客观事实不符，***从8月20日就开始持续降雨并且河水上涨，不仅只发生在8月22日当天，与原告提供的现场工程量签证单明显不一致；4、对第4组证据三性均有异议，该报告系原告自行制作，不符合证据客观性的要求，监理单位的签章超越签订合同的职责范围不具有合法性，报告显示有总监理工程师的名字，但经核实也并非该监理工程师亲自所写，签章是部门章不是有效签章，且没有其他证据证明该报告记载内容的真实性，对于该报告的附件部分，没有任何的印章或各方共同确认；5、对第5、6、7组证据的真实性无异议，但与本案没有关联关系。 本院认为：原告提交的第1、2、5、6、7组证据真实、合法，且与本案相关联，依法予以采信；对第3、4组证据，本院将结合庭审查明的事实进行综合认定。 被告公路养护段为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据： 1、事业单位法人证书、法人身份证明复印件、法人身份证复印件，证明被告主体身份； 2、《四川*****特色产业园区基础设施建设项目（水桶坪中桥改建工程）合同书》，证明按照合同约定，原告应当为工程投保工程一切险，因原告未按合同的要求投保，本应当从保险人处得到的赔偿金额由原告承担全部责任，同时合同约定，本工程是实行实物风险包干制度，应由原告自行承担风险； 3、会议记录、会议签到表、参会人员照片，证明2019年5月5日由被告主管部门交通运输局组织案涉工程的业主方即被告、勘察设计方、施工方即原告、监理方召开项目例会，在会议中要求原告尽快购买工程一切险和第三者险等，同时要求原告一定要加强汛期的安全管理工作； 4、《防汛应急预案》，证明原告知晓案涉工程所在地存在暴雨或者洪水灾难的可能，其制定了预案，但没有按照该预案的要求操作，导致其在暴雨发生时应对不力，没有尽到谨慎防范义务； 5、微信聊天记录，被告方的上级主管部门***交通运输局的领导与原告方的一个工程师的聊天记录，证明在8.22暴雨灾害来临前，项目业主方已告知原告注意防汛安全； 6、《本工程两阶段施工图设计》，证明原告未按施工设计图施工，且未按规定堆放设备、材料，原告对损失发生具有重大过错； 7、关于四川*****特色产业园区基础建设项目相关事宜的说明，证明原告提交的关于8月22日特大暴雨灾害受损情况的报告和现场工程的签章只证明他们的工程受了暴雨的影响，施工现场存在部分材料受损的事实，签章是在洪灾过后，具体的受损工程数量和种类，无法准确核定的，计算单价和合计金额均为原告单方估算所得，且该损失范围及金额的确认不属于监理方的职能范围； 8、工程监理合同，证明监理工程师行使决定工期延期、确定索赔等权利时必须取得发包方的专门批准； 9、彭XX证人证言：我是案涉工程监理方的现场监理人员，我于2019年5月5日参加了由***交通运输局所主持的关于案涉工程的会议，在会议上业主单位要求原告尽快购买工程一切险等保险，并且做好一系列开工准备工作；去年发生洪灾，直到今年四月原告才来找到我，我当时不知道他们打官司，于是在现场工程量签证单上签了字，签证单上的工程损毁明细我没有核实过，现在也无法核实了，我只能证实案涉工程存在损毁的情况，但具体的量我不知道； 10、证人周XX的证人证言：我是案涉工程设计方的工作人员，我于2019年5月5日参加了由***交通运输局所主持的关于案涉工程的会议，在会上业主方要求原告尽快购买工程一切险等保险，并且做好一系列开工准备工作。 原告兴伟公司经质证发表如下意见：1、对第1组证据无异议；2、对第2组证据真实性和合法性无异议，但对关联性和原告证明目的有异议，合同虽然约定了承包人应当投保相应保险，但同时也约定了发包人的协同义务，即由双方共同选择保险公司并共同询价报价，非承包人单方能够决定，而是双方共同完成投保事宜；3、对第3组证据中签到表真实性无异议，但其余证据均为复印件，且没有部门的签字和**，无法核实真实性，因此我们对此会议记录内容的三性均持异议；对第4组证据真实性、合法性无异议，但对被告的证明目的有异议，即使有此预案，“8.22洪灾”仍属自然灾害的不可抗力事件，并非原告能够预见，能够避免，且能够克服的客观情况；5、对第5组证据三性均不予以认可，聊天记录非原件，且未显示聊天双方的姓名；6、第6组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到被告的证明目的，原告自承建该项目以来，严格按照设计施工图要求完成一系列工作，已经按照施工图进行设计，甚至超过施工图设计了堆放料场，并采取了相应的防洪措施；对第7组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能达到被告的证明目的，原告提交的受损情况的报告和现场工程量签证单上的签章人廖XX确属监理公司的工作人员，且在本案中，廖XX对变更旋挖桩机施工进行了签字，监理公司予以了**确认，廖XX的行为属于代表监理公司的职务行为。虽然签章时间是在洪水过后，但具体的受损金额是按照招标文件以及双方签订的合同金额来确定的，非原告方单方提出的估算金额，而是符合合同约定，另有监理方的认可，也证实了该损失的真实性；对第8组证据真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，虽然监理工程师行使决定工期延期、确定索赔等权利时必须取得发包方的专门批准，但鉴于***水事件发生后，发包方均不认可我方损失的行为，我方依照工程建设的管理规定向监理单位进行申报和索赔申请，我方行为符合合同约定以及工程长期利益，发包人单方的拒绝认可，并不能否认此损失的真实性；9、对彭XX、周XX的证人证言无异议。 本院认为：被告提交的第1、2、4、5组证据真实、合法、且与本案相关联，依法予以采信；第3、9、10组证据能互相印证，依法予以采信；第6、7、8组证据，本院将结合庭审查明的事实进行综合认定。 经审理查明：2019年4月26日，被告与原告签订《四川*****特色产业园区基础设施建设项目（水桶坪中桥改建工程）合同书》，约定被告将水桶坪中桥改建工程发包给原告进行施工，还对不可抗力事宜以及为工程购买保险事宜等进行了约定。合同签订后，原告按约进行施工，因工程地点位于暴雨集中区，出于防御和减轻洪水灾害等目的，原告制定了《防汛应预案》。2019年5月5日，被告主管部门***交通运输局主持召开会议，原、被告作为施工方和业主方参加，会上***交通运输局要求原告务必尽快为案涉工程购买工程一切险和第三责任险，并对原告特别强调了汛期安全。此后，***交通运输局工作人员多次将气象信息、防汛预警信息以及上游电站泄洪信息通过微信方式发送给原告工作人员，并再次强调注意防汛安全，直至***发生“8.22特大***灾”。灾后，案涉工程产生一定程度受损，原告通过各种形式向被告说明情况，并向被告请求赔付相应的损失费用。因双方就损失赔付事宜协商未果，原告诉至本院提出上述诉讼请求。 本院认为：本案争议的焦点为，一、就本案而言***“8.22特大***灾”是否属于不可抗力；二、原告主张的损失应由谁承担责任。关于争议焦点一，本院认为不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，判断是否属于不可抗力，应综合以下条件进行认定：1、不可预见性，即合同当事人在订立合同时，对事件是否会发生不能预见；2、不可避免性，即合同当事人对出现的意外事件采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止该事件发生；3、不可克服性，即合同当事人对意外事件所造成的损失不能克服。首先，由本案原告制作的《防汛应急预案》可见，原告明知工程所在地为暴雨集中区，且正是为了防御和减轻洪水灾害而制作该预案，充分说明原告对可能发生的洪灾具有预见性。其次，被告主管单位***交通运输局工作人员早在2019年6月起就通过微信向原告工作人员发送气象信息、防汛预警信息以及上游电站泄洪信息等，并多次提醒注意防汛安全，若原告引起重视并及时反应、规范操作，在一定程度上能避免和克服损失的发生。因此，***“8.22特大***灾”在本案双方当事人之间不构成不可抗力，不能适用法律对不可抗力的规定，以及双方对不可抗力的约定。关于争议焦点二，本案双方当事人在合同书中明确约定原告应为案涉工程购买相关保险，但原告未按约定购买，导致工程损失得不到弥补，故在合同履行中的违约方和过错方为原告，相应的损失应由原告自行承担。案涉合同书虽然约定由双方共同选定保险机构，但购买保险的义务人仍为原告，且被告在相关会议上督促原告尽快履行购买保险义务，已履行了作为义务。因此，被告在缔约过程中不存在过失，在履约过程中不存在违约情形，其对损害的发生亦不存在过错，故不应承担损害赔偿责任。综上，原告提交的现有证据不足以证实其主张，依照《中华人民共和国合同法》第117条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告兴伟建工集团有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费14700元，由原告兴伟建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长　陈　敏 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十一月十九日 书记员　***