某某、福建森燊建设有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽07民终1239号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建森燊建设有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区通吉路泉州市建筑服务产业园办公大楼成洲工业区A10栋411室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年6月1日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：***，福建潭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建潭正律师事务所实习律师 上诉人福建森燊建设有限公司（以下简称森燊公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2021）闽0703民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理，本案现已审理终结。 森燊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，支持森燊公司的反诉请求。事实和理由：一、一审已认定森燊公司再付尾款150000元的条件未成就，又要求森燊公司再向***支付尾款70000元，系认定事实错误，应依法予以纠正。二、***未按合同约定将案涉绿化种植项目竣工完成，一审认定森燊公司对逾期竣工存在过失错误。三、森燊公司与***签订的《绿化种植施工合同》已明确约定逾期竣工的违约责任，一审认定森燊公司与***无违约责任的约定错误。四、案涉工程竣工验收后，经南平市审计局审核认定部分苗木不符合设计要求，共计扣除工程款76158.27元，一审遗漏认定***种植的苗木质量不合格。五、森燊公司因聘请案外人***补种***未完成的绿化种植项目工程，需向***支付工程款241960元。 ***辩称，一、双方约定补种完成验收合格后支付尾款，***已经补种完成且验收合格，尾款付款条件已经成就；二、《绿化工程项目补充协议（三）》载明由于森燊公司的原因，造成延误工期近一年，是森燊公司的原因导致工程延误。三、《绿化种植施工合同》中工期的要求所指的期限为首次种植竣工的期限，“罚款”也是特指相应逾期完工的违约责任，不包括补种的时间，《绿化工程项目补充协议》所称的种植是特指补种行为，双方未对逾期补种的违约责任作出约定。四、正常的工程造价审核一般都有核减率，涉案工程经验收合格，核减原因不是质量不合格。五、森燊公司单方聘请案外人补种，补种的金额高达240000元，明显过高，故森燊公司提出的反诉请求不应被支持。 ***向一审法院起诉请求：1．森燊公司支付绿化工程款280000元；2．本案诉讼费用由森燊公司承担。 森燊公司向一审法院反诉请求：1．***赔偿森燊公司工期逾期罚款（违约金）229500元（以每日500元为基数，自2019年1月6日起算至2020年4月9日止）；2．***赔偿森燊公司因委托第三人补种、整改绿化苗木多支出的工程款63686.79元（即委托第三方补种、整改绿化苗木合计支出工程款213686.79元，扣减因***未履行合同义务而不予支付的工程款150000元之后的余额），以上合计293186.79元；3．本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：1.2005年4月27日，泉州福兴建筑工程有限责任公司成立，2020年5月18日，泉州福兴建筑工程有限责任公司经核准变更为福建森燊建设有限公司。2.2016年7月8日，森燊公司与南平建设集团有限公司签订合同协议书，工程名称南平市实验小学武夷新区分校室外景观附属工程，工程内容主要由室外塑胶跑道、篮球场地、室外管网、围墙、景观园林、结构、照明、给排水、绿化等工程组成。计划2016年7月10日开工，2017年3月9日竣工。2016年11月12日，森燊公司以南平市实验小学武夷新区分校室外景观附属工程项目部经理（甲方）名义与***（乙方）签订《绿化种植施工合同》，约定甲方将其承建的南平实验小学武夷新区分校室外景观附属工程项目中绿化种植单项项目承包给乙方施工，承包范围为乙方按照绿化设计施工图纸及工程量清单内的各种绿化苗木品种为依据，工程竣工验收合格起养护包活期18个月，在包活期间若出现绿化苗木枯死现象应及时补种包活；若有绿化苗木品种增减按乙方品种进场价为准；工程量结算方式为660000元包干；总工期自合同签订之日起20个日历天。合同还就双方责任、绿化种植验收依据、付款方式等事项进行了约定。3.2016年12月25日，森燊公司（甲方）与***（乙方）签订《关于南平实验小学武夷分校绿化分包主要问题》协议，就增加运费、增补苗木费用以及“香樟B因业主要求种植**含笑需增补费用”进行商议，约定增补费用80000元。2017年1月7日，双方再次签订《关于南平实验小学武夷分校绿化分包部分苗木问题》协议，就乙方已按要求种植20株香樟B，由于建设单位不同意变更，要求拔除此20株香樟B。甲方应确认此部分香樟B按已完成计算，此部分款项应支付予乙方。甲方可要求乙方协助此部分苗木的移植和暂存，所产生的费用由甲方承担，总补偿价20000元。双方代表签字确认。2017年12月3日，双方再次签订《关于南平实验小学武夷分校绿化分包的问题（三）》协议，载明本项目的工期为1个月，由于甲方原因，造成本项目工期延误近1年，工期延误造成乙方养护成本、***活风险和管理费用的大量增加，乙方对工期延误造成的损失向甲方索赔，根据双方商议，甲方补偿乙方150000元，作为因延误工期造成乙方损失的补偿，乙方不再对工期延误损失提出其他要求，且按照补植清单补种相应的苗木。4.2019年1月4日，森燊公司（甲方）与***（乙方）签订《绿化工程项目补充协议》，约定应设计变更将**含笑树种更换为香樟B及其他树种47棵干死一并补植；主合同包干价660000元，2016年12月25日补充协议80000元，2017年1月7日补充协议20000元，2017年12月3日补充协议150000元，承包价合计910000元；截止2018年7月4日，已付工程款480000元，余款430000元。收尾工程付款方法为本协议签订后拨付工程款150000元，施工完成，经业主及相关部门验收合格后支付150000元，余款130000元作为养护保证金，养护至2019年6月30日付65000元，养护至2019年12月31日付清余款。乙方应在10天内种植完成所有设计及设计变更的全部内容，初验提出的问题要及时整改至终验合格。施工完成达验收条件后，甲方应及时组织验收，如不及时组织验收，超过2019年1月30日则视为已验收合格，养护期内若有干死的**、灌木、花卉、草皮，乙方应予以补植。双方签订该协议后，***收到森燊公司支付的工程款150000元。5.2019年4月22日，厦门港湾咨询监理有限公司作为监理单位，出具《工程竣工验收纪要》，内附工程竣工验收整改通知单，载明案涉工程部分绿化**、灌木、花卉、草皮存在干死、未种等问题。之后，森燊公司的员工***通过微信及电话告知***2019年4月22日初步验收存在的问题。6.2020年3月17日，森燊公司的员工***通过转账方式向案外人南平市建阳区深绿林农发展有限公司的法定代表人***转账支付80000元。2020年3月20日，森燊公司以南平市实验小学武夷新区分校室外景观附属工程项目部经理（甲方）名义与南平市建阳区深绿林农发展有限公司（乙方）签订《补种绿化苗木项目协议》，约定就案涉项目初验存在干死、不合格的**、灌木、花卉、草皮等承包给乙方补种整改，首付工程款80000元；协议还就具体工程量、承包总价、养护期、付款方式、工期等事项进行约定。***、***分别作为甲、乙方代表签字。7.2020年4月9日，厦门港湾咨询监理有限公司出具《工程竣工验收整改反馈单》，认为南平市实验小学武夷新区分校室外景观附属工程项目已整改符合要求。另查明，森燊公司已支付***工程款合计630000元。 一审法院认为，本案争议焦点为，一、森燊公司与***签订的《绿化种植施工合同》《绿化项目工程补充协议》是否有效；二、本案的违约方及违约责任。因本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。针对争议焦点一，森燊公司与***签订的《绿化种植施工合同》《绿化项目工程补充协议》是否有效。前述合同系当事人之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同。***辩称合同无效，于法无据，不予采纳。针对争议焦点二，本案的违约方及违约责任问题。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，***与森燊公司签订《绿化种植施工合同》后，又先后多次就承包价款增补费用及工程进度与森燊公司签订补充协议，明确工程延期系森燊公司原因所致，同时***表示不再主张森燊公司延期责任。2019年1月4日，双方签订《绿化工程项目补充协议》，就双方的合同价款、项目进度、付款条件达成新的协议，故应以《绿化工程项目补充协议》作为双方履行合同的依据。第一，该协议约定付款条件为施工完成后，经业主及相关部门验收合格后支付150000元。根据***提交的证据，未能达到证明其在十日内补种完成施工的证明内容；双方亦未就施工工程量进行签证，且双方约定经验收合格后再付尾款150000元，故未达到约定付款条件。第二，虽然***与森燊公司就延迟组织验收进行约定，但怠于验收视为验收的前提是施工完成，因***未举证证明其在十日内完成施工，故视为竣工验收的条件尚未成就。故***未能举证证明其按约履行补种义务，森燊公司亦未支付剩余尾款150000元及养护金130000元。***未能按约完成补种整改任务，也有森燊公司此前工期延误、变更树种等因素。2020年3月30日，森燊公司就案涉项目与案外人南平市建阳区深绿林农发展有限公司签订补种协议，经案外人补种整改后案涉项目经验收合格，森燊公司为此已向案外人实际支付80000元。故对***要求森燊公司支付尾款150000元的主张，亦抵扣森燊公司为该项目绿植补种整改所支出的费用80000元，故抵扣后森燊公司还应支付***70000元。因***未实际完成施工，对竣工验收后的绿植亦并未进行养护，故其主张的养护金130000元，于法无据，不予支持。因双方在2019年1月4日签订的《绿化工程项目补充协议》中对合同重新约定，未见有逾期违约金的相关约定，对森燊公司提出的逾期违约金229500元的主张，于法无据，不予支持。森燊公司提出的补种苗木的费用，应以实际支出80000元为宜，在上述款项已予以抵扣，其他主张与查明的事实不符，不予支持。判决：一、福建森燊建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款70000元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回福建森燊建设有限公司的反诉请求。案件受理费5500元，由***负担3950元，福建森燊建设有限公司负担1550元；反诉受理费减半收取计2849元，由福建森燊建设有限公司负担。 本院二审期间，森燊公司提交福建增值税电子普通发票、班组付款明细、中国银行国内支付业务付款回单，拟证明2021年7月7日建阳深绿林农发展有限公司向森燊公司开具发票及付款明细，要求森燊公司支付剩余工程款及利息1619960元，2021年8月4日，森燊公司依约支付该款项。本院认为，上述证据真实性、合法性可予以确认，与本案的关联性，本院将在说理部分予以阐述。 本院认为，***与森燊公司签订的《绿化种植施工合同》《绿化工程项目补充协议》合法有效。双方在《绿化工程项目补充协议》中约定，“施工完成，经业主及相关部门验收合格后支付150000元”，案涉工程已竣工验收合格，森燊公司应当按照合同的约定支付尾款。森燊公司主张因***未按照协议约定补种树种，导致其与案外人***签订《补种绿化苗木项目协议》，***应赔偿森燊公司多支出的工程款63686.79元。经查，森燊公司与***签订的《补种绿化苗木项目协议》中约定的工程包干价为206000元（包含12个月养护管理费），扣除养护管理费（参照森燊公司与***签订的《绿化工程项目补充协议》约定的养护保证金130000元），***补种树种的价格约为76000元。故一审将森燊公司支付***的补种树种款项80000元在***的尾款中予以抵扣并无不当。对于森燊公司的该项主张，本院不予支持。《绿化工程项目补充协议》系对《绿化种植施工合同》的变更，《绿化工程项目补充协议》未约定逾期竣工违约金，亦不可能按照原来约定的工期计算逾期竣工违约金，对森燊公司主张***支付逾期竣工违约金，本院不予支持。森燊公司与***签订合同中约定的工程款系双方的真实的意思表示，且案涉项目已竣工验收，应依约支付工程款，森燊公司主张应按审计的价格扣减工程款以及本案的工程款应扣除***完成的花卉草皮整补费及利息，依据不足，本院均不予支持。 综上所述,森燊公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6747元，由福建森燊建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　余　凌 二〇二一年九月三十日 法官助理　**男 书 记 员　*** 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。