***、湖南省华兴诚信建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)湘07民终244号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年10月8日出生，汉族，住所地湖南省常德市武陵区。

委托诉讼代理人：吴军，湖南天迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周思颖，湖南天迪律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：湖南省华兴诚信建筑有限公司，住所地湖南省常德市桃源县浔阳街道二里岗社区伯赞路御景园27栋402室。

法定代表人：张桂初，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王汉忠，湖南凌风律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南长笛龙吟竹业有限公司，住所地湖南省桃源县郑家驿青铜溪村岩子坡组。

法定代表人：初辉铭，该公司董事长。

委托诉讼代理人:周中明，男，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人湖南省华兴诚信建筑有限公司（以下简称华兴公司）、湖南长笛龙吟竹业有限公司（以下简称竹业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2021）湘0725民初2731号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定《建设工程造价咨询报告》不能作为***已完成的装修工程量及工程款的依据错误，该报告是受竹业公司的委托根据结算书及相关资料、现场勘察等作出的，竹业公司虽认为其在该报告上盖章不是出于结算目的，而是为了合同的继续履行，但不能以该报告的目的来否定其真实性；2.华兴公司、竹业公司未按合同约定支付实际完成量的70%进度款已构成违约，***主张解除合同并要求按照已完成工程量给付全部施工款合情合理，一审判决将工程预估价认定为工程实际总价而以此认定华兴公司、竹业公司付款已超过了合同约定错误；3.华兴公司与***属于总承包与分包关系，其应对装修款的给付与竹业公司承担连带责任。

华兴公司辩称，1.***在一审中所提交的《建设工程造价咨询报告》不真实，也不合法，程序严重违背了建设工程造价计价程序的规定，且工程结算的前提是工程质量必须验收合格，如工程质量不合格，则需要返工或拆除，即案涉工程需要拆除，已经烂尾；2.《建设工程造价咨询报告》上代表华兴公司签字的人是***，华兴公司没有给***授权，***无权代表华兴公司，其与华兴公司有重大利害关系。真实情况是***拿的空白表到华兴公司盖了章；3.***作为案涉工程的分包人，无论是预算还是结算都应该报送给华兴公司，然后华兴公司报送给项目发包人竹业公司，再由竹业公司请第三方审查；4.***认为竹业公司资金断裂是不真实的，没有提交相关的证据，实际上竹业公司现还在正常经营，案涉工程除了***的工程没有做完外其他工程都已做完，也是因为***的工程没有做完导致现在该工程烂尾；5.***在本案装修施工合同中间擅自停工，是严重的违约行为，更是造成案涉工程烂尾的根本原因，导致华兴公司也给竹业公司造成了经济损失和重大社会影响，以致现在华兴公司与竹业公司无法结算工程款；6.案涉合同约定只能按照合同价计算，必须要验收合格后才能结算，而且验收也要经过发包人竹业公司和总包人华兴公司确定才能支付；7.本案属于总包与分包的关系，即使竹业公司在本案合同中签字了，但是对于工程量和工程质量必须是先经过华兴公司确认，如果工程质量不合格，总包方要承担连带责任，所以***承包的项目结算必须在工程验收合格以后才能支付。请求驳回上诉，维持原判。

竹业公司辩称，1.工程造价的审核表在一审中是不能作为结算依据，理由是工程没有完工和验收，不具备工程进行结算的条件；2.《建设工程造价咨询报告》是为了计算继续把工程搞完需要多少钱，停工了一两年后***给竹业公司出了两个预算，就委托第三方出了该报告，委托的时候只要求个大概数，并不是以该份审计作为结算依据；3.***认为竹业公司资金链断裂是不属实的，竹业公司还在正常经营，装修的仅是办公楼。其他答辩意见同意华兴公司的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除《长笛龙吟综合楼室内装修工程补充协议》；2.判令华兴公司、竹业公司向***支付剩余的装修款2136955元；3.判令华兴公司、竹业公司向***支付逾期付款的利息（以2136955元为基数，按一年期贷款市场报价利率的4倍为标准，从2021年2月5日计算至清偿之日止）。

华兴公司向一审法院反诉请求：1.判令解除《长笛龙吟综合楼室内装修工程施工补充协议》；2.判令***恢复长笛龙吟综合楼的室内原状原貌；3.判令***返还工程款2131413元；4.判令***按一年期贷款市场报价利率的4倍支付资金占用利息；5.判令***赔偿因停工造成的损失4350000元。

一审法院认定事实：2016年3月9日，竹业公司与华兴签订了厂区办公楼新建工程的建设工程施工合同，由华兴公司对竹业公司厂区内的办公楼进行承建，合同标的为8700000元。2016年3月25日，竹业公司与桃源县德源建设监理有限责任公司签订了监理合同。2017年3月18日，竹业公司（合同甲方）、华兴公司（合同乙方）、***（合同丙方）三方经过协调，签订了《长笛龙吟综合楼室内装修工程施工补充协议》，合同约定，经甲方许可，乙方将综合楼室内装修工程交由丙方施工。采取包工、包料的方式全包施工。开日日期为2017年3月18日，竣工时间为2017年7月17日。合同预算造价约2770000元，实际结算待工程竣工验收后，按相关规定办理结算。按合同进度付款，每月按工程进度支付实际完成量70%的工程款，工程竣工验收后，支付总工程款的80%，决算审计后，支付工程总价款的95%，余下5%作为质保金，12个月后无质量问题再支付。付款方式为由甲方付给乙方，并督促乙方将应付程款及时付给丙方。如甲方不按约定付款，从应付款之日起按月息2分支付利息至结清工程款止。同日，华兴公司与***签订了《湖南长笛龙吟竹业有限公司厂区办公楼室内装饰项目施工管理协议书》，约定华兴公司对***施工进行管理，施工过程中发生的税、费由***承担，收到工程结算总造价的2%管理费等。

***签订合同后，组织工人、材料、资金进行装修施工。2017年4月10日，竹业公司付装修工程款250000元，2017年8月8日，付工程款300000元，2018年1月27日付工程款100000元，2018年2月10日付工程款1350000元，共计已向***付款2300000元。在施工过程中，***要求增加装修工程款与竹业公司发生争议，2018年上半年，***停止施工，装修工程没有完工，亦没有验收交付，亦无其他公司或个人接手继续进行装修施工，竹业公司亦没有使用该办公楼。

2020年，竹业公司与***为了补签装修合同，由竹业公司委托湖南文翔工程管理有限公司，对综合楼室内装饰工程结算造价进行审计，由常德星城文化传播有限公司编制了竣工结算书，出具了长笛龙吟综合楼室内装修工程结算汇总表，合计造价金额为7442388.97元。2021年2月5日，湖南文翔工程管理有限公司将初稿交付竹业公司征询意见，竹业公司签署了同意初审意见，最终以完工审计为准，由公司副经理周中明签名，加盖公司印章。2021年2月5日，工程造价审核定案表中送审金额7442389元，审定金额为5139638元，建设单位竹业公司由周中明签名并加盖公章，施工单位由***签名并加盖华兴公司公章。2021年2月6日，湖南文翔工程管理有限公司出具了《建设工程造价咨询报告》，审核结论为报审金额7442389元，审定金额为5139638元。2021年10月25日，湖南文翔工程管理有限公司出具了工程造价审核定案表的说明，该造价审核报告的目的是为了评估已完成和未完成的工程量及造价，以利于当事人双方合同的继续履行。

一审法院认为，一、***主张解除合同，是否相应的事实与法律依据；二、《建设工程造价咨询报告》是能作为***已完成的装修工程量及工程款的依据；三、华兴公司提出反诉主体是否适格。

一、***主张解除合同，是否相应的事实与法律依据。***以竹业公司没有及时支付装修工程为由，构成违约，要求解除三方签订的装修合同。据庭审查明的事实，竹业公司在合同履行过程中，已分期支付了2300000元装修工程款，按三方签订合同第四部分，合同价款支付方式的约定，工程竣工验收后，支付到工程总价款的80%，即支付2216000元（2770000元×80%）。现装修工程没有完工，没有竣工验收，没有交付使用，竹业公司已支付了2300000元，付款已超出了合同约定。***主张竹业公司付款违约，没有提交竹业公司逾期付款的证据材料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条的规定，发包方未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，***亦没有提交因发包方没有按约定支付工程款，向竹业公司催告的证据材料。***主张以竹业公司违约支付工程款为由解除合同，没有事实依据。现该装修工程，无他人接手继续施工，亦没有使用，基本保持停工时的原状，庭审中建设方竹业公司不同意解除装修合同，故对***要求解除三方的装修合同的诉讼请求，不予支持。

二、《建设工程造价咨询报告》能否作为***已完成的装修工程量及工程款的依据。***主张《建设工程造价咨询报告》中审核的金额5139638元作为已完成的工程量且质量合格的依据，要求华兴公司、竹业公司支付解除合同后下欠的工程款及迟延付款违约金。该咨询报告的用途，不是用于双方解除合同确认已完工的装修工程量及质量合格的依据，据竹业公司于2021年2月5日对湖面文翔工程管理有限公司报告初稿意见的回复，“同意初审意见，最终已完工审计为准”，文翔公司出具的说明，出具该报告的目的为“以利于甲乙双方合同的继续履行”，华兴公司虽已加盖公司印章，但无公司负责人或项目负责人签名。据现场的照片，***装修的工程墙面装饰物已多处脱落，墙面及顶部已部分破烂。按合同约定，竹业公司已支付的工程款已超过装修工程竣工验收后应付款。装修工程没有完成，现竹业公司不同意解除合同，***、竹业公司、华兴公司、监理公司亦没有对已施工的装修工程进行工程量及质量是否合格的四方主体验收。故该咨询报告，不能作为***、竹业公司、华兴公司三方确认的已完成的工程量及质量验收合格的依据。***在没有验收结算的情况，主张华兴公司、竹业公司支付下欠的工程款及违约金，没有事实依据，不予支持。

三、华兴公司提出反诉主体是否适格。华兴公司为竹业公司综合楼的总承包方，后***、华兴公司、竹业公司经过三方协商，将办公楼室内装修工程包给***。装修工程的施工方为***，建设方为竹业公司，竹业公司支付的工程款转款到华兴公司，华兴公司扣除必要的税费后及时支付给了***。本案装修合同的争议为***与竹业公司之间的争议，装修合同的权利义务主体应为***与竹业公司。故华兴公司提出的反诉请求，主体不适格，应裁定驳回起诉。

综上所述，***没有提交足够的证据证明其主张，承担举证不能的法律后果，其诉讼请求，没有事实依据，不予支持。华兴公司提出反诉，主体不适格，应裁定驳回起诉（另行制作民事裁定书）。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费25432元，减半收取12716元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，《建设工程造价咨询报告》审定金额为5139638元，其中已完成金额为4336955元，未完成金额为802683元。

本院认为，本案的争议焦点为：1.竹业公司、华兴公司、***签订的《长笛龙吟综合楼室内装修工程施工补充协议》是否应当解除;2.竹业公司、华兴公司是否应连带支付***欠付的工程款及相应利息。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，作为承包人的***未取得建筑施工企业资质，故竹业公司、华兴公司与***于2017年3月18日签订的《长笛龙吟综合楼室内装修工程施工补充协议》应属无效。而合同有效是合同解除的前提条件，对于无效的建设工程施工合同，显然不能要求当事人继续履行合同，故一审判决认为案涉合同可以继续履行属适用法律错误，本院予以纠正。但因案涉合同无效，***上诉请求解除该案涉合同没有法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，2017年3月18日，竹业公司（合同甲方）、华兴公司（合同乙方）、***（合同丙方）三方经过协商，签订了《长笛龙吟综合楼室内装修工程施工补充协议》，合同约定，经甲方许可，乙方将综合楼室内装修工程交由丙方施工。同日，华兴公司与***另行签订了《湖南长笛龙吟竹业有限公司厂区办公楼室内装饰项目施工管理协议书》，且在合同履行过程中，竹业公司将工程款支付给华兴公司，华兴公司扣除管理费和税金后支付给***，应当认定华兴公司经竹业公司同意将案涉工程分包给***承建，华兴公司与***之间成立了建设工程分包合同关系。2020年，竹业公司委托湖南文翔工程管理有限公司对综合楼室内装饰工程结算造价进行审计。2021年2月6日，湖南文翔工程管理有限公司出具了《建设工程造价咨询报告》，该报告的工程造价审核定案表中建设单位竹业公司由周中明签名并加盖公章，施工单位由***签名并加盖华兴公司公章，即《建设工程造价咨询报告》经过了竹业公司、华兴公司、***三方的签字认可，故竹业公司、华兴公司认为该咨询报告不真实无事实依据，该咨询报告应予以采信。因该咨询报告明确***已完工工程造价为4336955元，故应认定竹业公司、华兴公司、***对已完工部分进行了结算。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉工程虽没有经过竣工验收，也没有交付竹业公司使用，但各方对案涉工程进行了结算，在结算时竹业公司或华兴公司没有要求扣减质量问题的整改修复费用，故对***上诉请求按照咨询报告确定的数额支付其剩余工程款本院予以支持。对于工程款的具体数额，《建设工程造价咨询报告》明确***已完成的部分工程价款为4336955元，而作为分包人的华兴公司仅支付2300000元，余款2036955元华兴公司应当支付。对于华兴公司应当扣除的管理费及税费，华兴公司可另行主张权利。对于***请求的逾期付款利息，因华兴公司已按案涉合同约定支付了工程进度款，而***并没有按照案涉合同约定的工期完工，且案涉工程虽已经结算但没有竣工验收，华兴公司并没有逾期支付工程款，***请求华兴公司支付逾期付款利息没有事实依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，竹业公司为发包人，华兴公司为分包人，***为实际施工人。对于华兴公司欠付***的工程款，竹业公司没有提交证据证明其已经支付给华兴公司，故竹业公司应当在欠付华兴公司的工程价款2036955元范围内对***承担责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省桃源县人民法院（2021）湘0725民初2731号民事判决；

二、湖南省华兴诚信建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款2036955元；

三、湖南长笛龙吟竹业有限公司在欠付湖南省华兴诚信建筑有限公司工程款2036955元的范围内对***承担责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12716元，由***负担2544元，由湖南省华兴诚信建筑有限公司负担5086元，由湖南长笛龙吟竹业有限公司负担5086元。二审案件受理费25432元，由***负担5086元，由湖南省华兴诚信建筑有限公司负担10173元，由湖南长笛龙吟竹业有限公司负担10173元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭洪妮

审 判 员　于　琇

审 判 员　严钦华

二〇二二年四月十三日

法官助理　张　利

书 记 员　贺诗轩

附法律条文：

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。