长某某建材贸易有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终11490号

上诉人(原审原告)：长***建材贸易有限公司，住所地在长沙市雨花区劳动东路84号。

法定代表人：汤以立，董事长。

委托诉讼代理人：张向阳，湖南子曰道德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张李，湖南子曰道德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年12月28日出生，汉族，住长沙市长沙县。

被上诉人(原审被告)：湖南东广建筑工程有限公司，住所地长沙市雨花区沙湾路339号江河商业中心第一栋16层1601房。

法定代表人：易向阳，经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：苏子凡，湖南英萃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杉，湖南英萃律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：谭力清，男，1965年1月25日出生，汉族，住湖南省南县。

上诉人长***建材贸易有限公司（以下简称久弘公司）因与被上诉人***、湖南东广建筑工程有限公司（以下简称东广公司）、谭力清买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

久弘公司上诉请求：一、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初276号民事判决书；二、依法改判***向上诉人支付拖欠货款本金1614373元，并按照逾期付款总额的月利率2％支付违约金2383167.06元（自2015年11月1日起计算至2021年1月4日止，后段违约金计算至实际履行之日止）；三、依法改判东广公司、谭力清对***的债务本息承担连带责任；四、依法改判被上诉人支付上诉人为催收货款支付的律师费186047元；五、依法改判被上诉人承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定“2015年3月14日，灰汤华天城公司向台山市盛世华轩投资有限公司（以下简称盛世华轩公司）送达《暂停施工事宜》函件，通知暂停施工，后项目一直处于停工”错误，该项目并未从2015年3月14日起，一直处于停工状态，被上诉人系在2015年5月18日下发的《关于暂停“福泽世家”项目施工的通知》后停工。1、2015年3月14日的《暂停施工事宜》通知系灰汤华天城公司向盛世华轩公司发送，该通知并未送达至被上诉人，被上诉人未因该通知而暂停施工。被上诉人最终停止施工系湖南灰汤华天城置业有限责任公司房地产分公司于2015年5月18日向东广公司下发的《关于暂停“福泽世家”项目施工的通知》，而后该项目才一直处于停工状态。2、2015年3月21日，东广公司与***签订了《灰汤华天城福泽世家（El）度假公寓工程建设工程施工意向协议》，将福泽世家E1度假公寓分包给***，该协议由东广公司在宁乡法院诉讼中已提供，系东广公司认可的协议。如在停工通知后，该项目一直处于停工状态，东广公司不可能将已停工的项目再分包给***。3、上诉人与被上诉人于2015年3月31日签订《工矿产品购销合同》时，数量系依据项目的实际所需，且货物已全部运至项目工地，被上诉人已将部分钢材用于项目建设至5月，而后项目停工，剩余的钢材才由***变卖。上诉人无法知情该工地是否停工的情况，且有理由相信该项目一直在建设中，建筑工地停工复工的情况是常见现象，该项目也存在多次下发停工复工通知的情况，并不能以此免除东广公司的责任。现已有相反的证据足以推翻法院关于停工时间的认定，故一审法院认定在2015年3月14日停工通知后，项目一直处于停工，***采购大量钢材有违交易惯例和生活常理明显错误。二、一审法院认定***无权代理适用法律错误，***已构成表见代理，东广公司应承担连带责任。东广公司将福泽世家El栋度假公寓分包给***，但***并无工程建筑的施工资质，东广公司应当知晓***只能以东广公司的名义进行施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上诉人完全确信钢材系由东广公司采购使用。上诉人根据《钢材购销合同》中福泽世家项目由东广公司总承包情况、明确要求在加盖项目部章后仍需加盖东广公司公章、全部货物已运至福泽世家项目工地签收以及2019年8月25日***代表东广公司的承诺书（还款协议）等，已完全有理由相信***有东广公司的授权，上诉人已尽到谨慎的审查义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。***以东广公司E1栋项目部的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由东广公司承担。一审法院简单认定***无权代理，未严格审查***是否属于表见代理，明显错误。何秉君挂靠东广公司承包该项目，代东广公司在该项目行使权利。***已明确表示其刻制的印章，系何秉君在白纸上加盖两枚印章的模板交由***，***拿着该模板刻制，其私刻印章的行为明显已得到了何秉君及东广公司的授权，即使该两枚印章系伪造，上诉人也无过错，盖章行为也已获得了东广公司的认可，该《钢材购销合同》对东广公司已发生效力。在宁乡法院东广公司起诉索要工程款的案件中，***已委托东广公司就其施工范围内的工程款授权东广公司诉讼。其中包括了***使用《钢材购销合同》中的钢材施工的工程量。东广公司明显知情且认可《钢材购销合同》的签订。三、被上诉人应按照月利率2％支付违约金，一审法院主动降低违约金标准无任何事实与法律依据。《钢材购销合同》已约定未按时付款，按逾期付款总额的日千分之一支付违约金，上诉人已主动将该违约金降低为月利率2％。***多达六次的承诺书中，都明确表示愿意按照月利率2％支付违约利息，该意思表示真实有效，被上诉人应遵守诚实信用的原则，应按照月利率2％支付违约金。在***变卖剩余的钢材后，并未将款项优先支付钢材货款，而用于该项目的其他支出。且被上诉人六次承诺还款的期限已全部违约，违约时间长，有严重过错，被上诉人也未有任何举证违约金属过高。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。月利率2％的违约金系当时民间借贷合法保护的利息标准，商业合同的预期利益远高于该标准，对于违约应考虑守约方的预期利益。且被上诉人并未对违约金过高举证，一审法院主动降低违约金，既损害了守约方的合法权益，也未对多次严重违约的违约方予以惩戒，无任何事实与法律依据。四、被上诉人应承担上诉人为催收货款须支付的律师费186047元，一审法院不予支持律师费错误。《钢材购销合同》明确约定了违约方应承担守约方为催收货款支付的律师费。因被上诉人的违约行为，上诉人已委托律师代为维护权益，与湖南子曰道德律师事务所签订了《委托代理合同》，约定在一审判决书生效之日起十五日内支付律师费用186047元。《委托代理合同》系诺成性合同，并不以已实际支付为生效前提，《委托代理合同》真实有效，代理律师就该案已履行了代理义务，该笔费用明确且必然发生，系上诉人维权的合理支出，合同明确约定系一审判决生效后支付。一审法院以未实际支出而不予支持该项诉讼请求明显错误。六、谭力清应承担连带责任。该项目由***与谭力清合伙承包，双方各控股50％，所产生的利润共同分配。其合伙承建该项目的工程款项已达成《抵账协议》，已将价值1136936元的房产抵偿给谭力清，并已过户至谭力清儿子谭玉的名下。该工程款项是***和谭力清合伙期间的财产，而上诉人送货至项目工地的钢材已由谭力清之子谭玉签收，钢材也已实际用于项目的建设，所欠上诉人的钢材款项系***与谭力清合伙期间的债务，在有合伙财产的情况下，应优先用合伙财产予以返还，在合伙财产不足以清偿的情况下，***和谭力清对该债务仍应承担无限连带责任。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均有错误，望二审法院依据事实与法律，在重新审理本案的基础上，依照上诉人的上诉请求依法予以改判。

***辩称，一、一审法院认定事实错误。原审法院对“2015年3月14日，灰汤华天城公司向盛世华轩公司送达《暂停施工事宜》函件，通知暂停施工，后项目一直处于停工”的认定是错误的。一审判决书错误点之一:原审法院在本判决书(2021)湘0111民初276号中认定事部分明确认定2015年3月14日，灰汤华天城公司向盛世华轩公司送达一份《关于暂停福泽世家项目事宜》函件，该函件系盛世华轩公司和灰汤华天城公司之间的联系文书，受函件的相对人并非***，***怎么会知道建设方与担保方之间的往来?原审中所有证据也无法证明在3月14日该文件***知晓。而原审法院用“应该”二字推定***知晓，而且以此作为定案依据，据此，错误的认定导致应承担本案责任的东广公司、谭力清而不承担责任，漏判错判。一审判决书错误点之二:原审法院认定***在2015年3月14日后应当知晓该承包项目停工，就会认定***在建设项目停工时处于恶意与久弘公司进行钢材交易。导致法院继续依据“应当知晓”停工事宜而推定为***一个人的还款责任。一审判决书错误点之三:原审法院未保护***的诉讼权利，***在庭审中对此案进行了举证，该系列证据足以证明在涉案工程中的有关与所有建设工程常态化由甲方停工、复工的事实，而原审法院并未采纳***所提出的证据。事实上涉案所述工程是施工至2015年5月18日，实际施工人***一方收到建设单位送来的暂停施工通知也就是5月18日，在清理工地两天之后，于2015年5月20日正式停工，上诉人两个月的施工期间，完成工程量306万元。之后，工地再未恢复施工。二、被上诉人东广公司应承担连带责任。事实上，***在购买时完全是围绕该工程建设施买的，钢材全部运往工地并未受***的指示运往其他地变卖，***处理钢材时间为工地停工后的2017年8月，处理钢材的原因系建设投资方盛世华轩公司因通知停工后预计不久将复工，故通知***将钢材暂存放于工地，并同意出资5万元要求***搭好钢筋棚进行保管，要求***随时听取通知，准备复工，***依约搭好了钢筋棚并派专人看管;后建设方一直未通知复工，致使钢材锈蚀，不能用于基建，在不得已的条件下，不得不将钢材变卖。以上事实足以证明***当时购钢材完全处于善意。并且代表与合伙人即谭力清一起为完成工程而购买且在不得已的情况下变卖。2015年3月21日，***人与东广公司签订了《灰汤华天城福泽世家(E1)度假公寓工程建设工程施工意向协议》，当时工地是在正常施工的;***和谭力清开工后于2015年3月31日与久弘公司签订《工矿产品购销合同》，正因为有《意向协议》，代表东广公司进行实际施工人的***从久弘公司处购买钢材，完全在情理之中。尽管***在购买钢材过程中刻制公章有违规的行为，但是，当时钢材实质存放工地并用于工地，没有恶意赊购钢材，由于建设方盛世华轩公司的原因导致工程停工，在就工程已经完工部分结算时，存放于工地的钢材依然还在。正因为久弘公司充分相信和东广公司，且有意向协议，作为实际施工人的***和谭力清在合伙期间以***为代表以东广公司名义购进钢材，因东广公司是实际施工人的管理者，应全面管理工程事务，实际施工人***和谭力清的合伙施工的一切事务包括建筑材料的来源和质量也应在东广公司管理之列。既有意向协议和上述事实，上诉人要求东广公司负责连带责任并无不当，由于合伙人谭力清实际占有合伙人在施工过程中的合伙财产，东广公司应采取必要的手段负责处理合伙人关于施工中的财产用以还债的问题，明显有合伙的财产可以用于抵债或者可以变卖抵债，而东广公司却放纵和怠于处理内部事务，东广公司这种只坐取管理费而不务实的行为，也是导致***借外债很多无法还款的真实原因，由于谭力清单方面占有合伙人的财产，东广公司不进行介入，进一步导致***以后将钢材变卖，本案东广公司当然负有不可推卸的责任。东广公司的过错有:1、因为考虑施工过程中经常需要使用项目部公章，东广公司项目经理何秉君向***提供了项目部公章的模板，允许***自行刻制项目部公章，用于材料采购和备案;2、***和谭力清进场施工后，基础工程最主要的建筑材料就是钢材和混凝土，而且这些主要材料的合格证、验收单是需要备案的，所以，项目经理何秉君天天在管理工地，对于***与久弘公司签订的《工矿产品购销合同》是不可能不知情的。3、工程停工后，经结算，***和谭力清共完成工程量3069570.03元，该工程量经建设单位、监理单位和总包单位各方确认，该工程量里包含了久弘公司的钢材款;4、***与东广公司及建设单位签订了《抵账协议》，抵偿了部分工程款，其余部分***委托东广公司提起诉讼。综上所述，***认为:东广公司应当承担本案的连带偿还责任。一、被上诉人谭力清应承担连带责任。1、***与谭力清签订了合伙承包协议，协议***投资150万元，谭力清投资250万元，双方各控股50%，所产生的利润共同分配、风险共担。2、截止2015年5月20日工程停工，谭力清并未依约定投入资金，仅投入资金40万元左右;3、在***人与东广公司及建设单位签订《抵账协议》，已将价值1136936元的房产抵偿给被上诉人谭力清，并已过户至谭力清儿子谭玉的名下。上诉人认为:本案债务系上诉人与谭力清合伙期间的共同债务，谭力清未按合伙协议履行支付合伙资金的义务，享受了以房抵工程款的好处。根据最高院印发《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见的通知》47条规定:全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务萧相比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定:合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，谭力清应当承担本案债务的连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误，漏判东广公司、谭力清承担相应的责任，请求二审法院维护当事人的合法权益。

东广公司辩称，东广公司与久弘公司、***、谭力清买卖合同纠纷一案，东广公司认为久弘公司的上诉没有事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。现发表答辩意见如下:一、关于本案的事实经过。依据长沙市中级人民法院(2020)湘01民终9730号民事判决、长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111刑初744号刑事判决查明的与本案有关的事实情况如下:2014年7月17日，灰汤华天城公司(发包方)与东广公司签订《建设工程施工合同》，约定东广公司承包灰汤华天城公司发包的湖南宁乡灰汤温泉华天城福泽世家建设项目一期工程，项目经理何秉君，后何秉君将部分基础工程以包工包料的形式分包给***(包工包料是指建筑材料包括钢材的采购均由***负责，项目部或公司均不会对外采购材料)。2015年3月14日，灰汤华天城公司通知暂停施工，后项目一直停工至今。2015年3月31日，***首先私刻了“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天城福泽世家别墅项目部”公章，加盖在其与久弘公司签订的《工矿产品购销合同》上。久弘公司对项目部章提出异议，于是***又再私刻了“长沙东广建筑工程有限公司合同专用章”，并配合久弘公司对合同进行变造，导致合同前后主体、时间不一致，并在合同上伪造签署了“陈小桂”、“何秉君”的签名。***从久弘公司采购钢材，并将钢材堆放在灰汤温泉华天城福泽世家建设项目工地上后将钢材变卖，将变卖款中的120万元支付给了久弘公司，剩余资金被用作他用。在久弘公司的要求下，***分别于2016年4月、2018年7月19日、2019年8月25日向久弘公司出具《还款承诺书》。而在2015年至2020年的5年期间，久弘公司从未向东广公司主张过权利。二、***不具备代表或代理权，久弘公司也非善意和无过失，***行为不构成表见代理，***与久弘公司之间的债权债务关系与东广公司无关。***不具备代表或代理权。***以包工包料的形式承接工程后，私刻了“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天城福泽世家别墅项目部”公章及“长沙东广建筑工程有限公司合专用章”，并以该两枚印章与久弘公司签订《钢材购销合同》。基于***包工包料的承包方式，东广公司及项目部均不会对外签署采购合同，对于***伪造印章与久弘公司之间的行为属于其个人犯罪行为，东广公司既不事先知晓、也拒绝追认，《钢材购销合同》及***出具还款承诺的行为对东广公司不产生法律效力。***的行为亦不构成表见代理。根据《最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知》第十三条规定:“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为的外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，即久弘公司是否有理由相信***有代理权。这包括两个方面的内容:其一存在外表授权，即存在有授予代理权的外观，且代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。在本案中，《钢材购销合同》修改过多次，因此才导致了合同多处矛盾，在修改后的合同中***的身份是丙方的委托代理人，但***即无项目部的授权，也无东广公司的授权，其不存在外表授权。***向长***公司提供合同后，久弘公司提出要求加盖长沙东广公司合同章，表明久弘公司对***根本就不存在合理的信赖，不认为***具备代理权，更谈不上是善意且无过失地相信行为人具有代理权。相反，依据***在公安机关供述久弘公司的老板汤以立明知是***个人采购钢材，而要求***在合同上加盖东广公司的公章，是以违背事实的手段试图将东广公司变更为债务人，***与久弘公司的行为属于恶意，而非善意。久弘公司在本案中所主张的对账结算、货款支付及债务催收均是直接与***发生往来，久弘公司分别于2016年4月及2018年7月要求***出具了承诺，该两份承诺的债务人为***、债权人为汤老板，足以证明久弘公司对于***系个人采购是知情的。在长达5年的时间中，从未向东广公司主张过权利，更是表明久弘公司自始就知晓债务人有且仅有***一人。久弘公司主张***构成表见代理应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过类地相信行为人具有代理权。但是久弘公司在本案中未尽到举证义务，应当承担举证不能的责任。同时，根据《最高人民法院印发的通知》第十四条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。在本案中，合同的缔结时间是在项目停工后;合同首页的采购方是东广公司灰汤华天福泽世家E栋项目部，***系E栋的实际施工人，***是以个人的名义在签署合同;***加盖的2枚印鉴均系其私刻伪造;标的物的交付方式、收货人与合同约定不一致;所购买的材料已经被***倒卖;东广公司对于***的行为完全不知情;更未参与到合同的履行过程。综合以上种种因素，***不构成对东广公司的表见代理。三、一审判决对于违约金及律师费的裁判公平合理，久弘公司的上诉理由没有事实与法律依据。综上，请求依法驳回久弘公司的上诉请求。

久弘公司向一审法院起诉请求：1、判令东广公司、***支付久弘公司货款本金1614373元，并按逾期付款总额的月利率2%支付违约金2383167.06元（自2015年11月1日起计算至2021年1月4日，后段违约金计算至实际履行之日止）；2、判令东广公司、***支付久弘公司为催收货款支付的律师费186047元；3、由东广公司、***承担本案所有的诉讼费用。一审庭审中，久弘公司明确主张谭力清应对上述付款义务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年7月17日，灰汤华天城公司（发包方）与东广公司（承包方）、盛世华轩公司（担保方）签订一份《建设工程施工承包合同》，约定由东广公司承包建设灰汤华天城公司发包的灰汤华天福泽世家建设项目一期建安工程。合同签订后，东广公司组织人员进场施工并对外分包了部分工程。2015年3月14日，灰汤华天城公司向盛世华轩公司送达一份《关于暂停“福泽世家”项目施工事宜》函件，通知暂停施工，后项目一直处于停工。久弘公司向一审法院提交了一份《钢材购销合同》：（一）合同封面载明：工程名称为宁乡灰汤华天福泽世家项目部；甲方（供方）为久弘公司；乙方（需方）处加盖了“长沙东广建筑工程有限公司合同专用章”；签约地点为长沙市车站南路156号；签约时间为2015年4月1日。（二）合同正文载明：1、合同名称：工矿产品购销合同；供方（甲方）为久弘公司，需方（乙方）为东广公司灰汤华天福泽世家E栋项目部。乙方因宁乡灰汤华天福泽世家工地建设需要，向甲方购买钢材；2、乙方因工程需要，从2015年4月1日起至2015年4月15日止，不定时、多批次向甲方采购钢材。未经甲方书面同意，乙方不得从其他渠道购买。在合同有效期内，乙方代表可以电话、订货单等形式提前三天通知甲方。经甲方确定后，甲方应按乙方的通知在五天内将钢材送达双方指定地点；3、钢材市场价格变动频繁，双方约定每批货物的价格以甲方供货当日湖南钢材天贸网报价为准，每吨每月上浮300元结算。六个月后一次性付清所有钢材款；4、交货方法为甲方送货到工地，交货地为宁乡灰汤华天福泽世家工地，乙方指定谭力清为其代表，可以口头和书面形式向甲方订货，有权签收甲方的供货单。除该代表外，乙方其他人员除有书面特殊授权外，无权行使本合同项下的乙方权利；5、运输方式为公路运输，甲方承运至乙方指定地点，运费（含装运费）按74元/吨计算，由乙方负担。乙方收到货物后应先进行检测，合格后方可使用；6、甲方未按期交货的，应按逾期交付货物价款数额的日千分之一支付违约金，并以私人财产作抵押。乙方未按期付款的，应按逾期付款总额的日千分之一支付违约金，并支付甲方为催收货款支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。合同还对质量技术标准、争议解决等其他事项进行了约定。（三）合同落款处标明甲、乙、丙三方：甲方处加盖了久弘公司的合同专用章；乙方处加盖了“长沙东广建筑工程有限公司合同专用章”，并有“陈小桂”字样的签名；丙方处加盖了“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天域‘福泽世家’别墅项目部”字样的印章，并有“何秉君”字样的签名，***在丙方委托代理人处签字。合同签订时间标明为2015年3月31日。久弘公司陈述在签订上述购销合同后，其开始向宁乡灰汤华天福泽世家项目工地运送钢材，并在2015年5月20日前供货完毕，供货期间的总货款为2814373元。后***向久弘公司出具《承诺》，载明：“本人***欠汤老板钢筋款282万元左右，本人同意从2015年11月1日起按2%计算息款（月息）。该款在2016年4月底全部还清。”2016年2月7日、2017年7月3日，***分别向久弘公司支付400000元、800000元，剩余货款本金1614373元未付。经久弘公司催要，***于2018年7月19日出具《承诺》，承诺在2018年8月15日前将全部货款结清（不包括利息）。2019年8月25日，***再次向久弘公司出具《承诺书（还款计划）》，承诺在2019年9月30日支付1200000元，农历年前付400000元，2020年分四个季度还清本息。2020年4月26日，久弘公司以东广公司、***欠付货款为由诉至一审法院。2020年6月1日，***因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关抓获。次日，***被刑事拘留。2020年6月12日，***被逮捕。2020年6月28日，一审法院作出(2020)湘0111民初3786号之一民事裁定书，裁定驳回久弘公司的起诉。久弘公司不服并提起上诉，2020年9月2日，长沙市中级人民法院作出（2020）湘01民终9730号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定。2020年8月26日，长沙市雨花区人民检察院向一审法院提起公诉，指控***犯伪造公司印章罪。2020年9月30日，一审法院作出（2020）湘0111刑初744号刑事判决书，判决***犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；没收已由公安机关扣押的长沙东广建筑工程有限公司合同专用章、长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天城福泽世家别墅项目部、久弘公司合同专用章，由公安机关负责处理。刑事判决认定：东广公司在灰汤华天福泽世家建设项目一期工程的项目经理为何秉君，何秉君将部分基础工程分包给***；***于2015年3月31日私刻了“长沙东广建筑工程有限公司合同专用章”及“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天城福泽世家别墅项目部”的公章，加盖在前述购销合同上，从久弘公司处采购了价值281万余元的钢材924吨并堆放在项目工地，后***将钢材变卖，将所得款项中的1200000元支付给久弘公司，余款被用作他用。该判决现已发生法律效力。2021年1月5日，久弘公司再次诉至一审法院，要求判如所请。另查明：1、***向一审法院提交了一份其与谭力清的《合作协议》，协议签订时间为2015年2月9日。约定内容为：两人共同投资承建灰汤华天城福泽世家项目，分别投入资金1500000元、2500000元。协议签订后，不得半途单独撤资；由***主管负责项目并处理各方关系，谭力清负责财务工作、全面管理项目部的资金；该项目双方各自控股50%，并承担双方签字的一切债权债务及项目的各种风险，个人所发生的债权债务与合作人无关；项目完工后，共同分配所产生的利润，单方不得以任何理由推诿拒付。2017年8月2日，谭力清向***出具一份《承诺》，载明其与***合作涉案工程，因两人未办理结算，其愿意将所承受的长沙湘江景城21楼3号房屋交给***保管。2、***在接受公安机关的讯问时陈述，前述《钢材购销合同》上加盖的“长沙东广建筑工程有限公司合同专用章”、“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天域‘福泽世家’别墅项目部”印章均系其私刻的，且合同落款处的“陈小桂”系其虚构的。3、2020年3月31日，长沙东广建筑工程有限公司更名为湖南东广建筑工程有限公司。4、2020年4月，久弘公司与湖南子曰道德律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定久弘公司委托该所为其处理本案买卖合同纠纷的诉讼事宜，并以诉讼标的额的5%收取律师费186047元。在本案的审理过程中，***陈述其在确定项目无法继续后转卖了部分钢材，其于2017年7月3日支付的800000元即为转卖钢材后的款项，2016年2月7日所付的400000元为其自有资金。对于《钢材购销合同》上何秉君的签字，久弘公司陈述其不记得是否为何秉君本人所签。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。引发本案纠纷的法律事实发生民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。本案存在以下争议焦点：一、关于承担责任的主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。对于***伪造公司印章的事实，一审法院已作出（2020）湘0111刑初744号刑事判决书。该份生效判决认定的事实，双方当事人无需举证证明。另外，在东广公司起诉灰汤华天城公司、盛世华轩公司的建设工程施工合同纠纷案件中，双方亦提交了人民法院的生效法律文书，故对生效判决确认的相关事实，一审法院予以确认。第一、根据一审法院作出的生效刑事判决书，***私刻了“长沙东广建筑工程有限公司合同专用章”和“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天城福泽世家别墅项目部”公章，并以该两枚印章与久弘公司签订《钢材购销合同》。在案证据不能证明何秉君或东广公司事先知晓或事后追认了***伪造印章签署购销合同的行为，即***伪造印章已超出其权限范围，属于个人行为；第二、***并非东广公司的工作人员，其伪造公司印章的行为已被认定为犯罪。***伪造东广公司及项目部的印章与久弘公司签订购销合同，其行为属于无权代理且未经追认，对东广公司不发生效力；第三、根据东广公司起诉灰汤华天城公司、盛世华轩公司的建设工程施工合同纠纷案的生效裁判文书，灰汤华天城公司已于2015年3月14日告知暂停“福泽世家”项目的施工事宜。***从何秉君处承包部分工程，其对此应当知晓。但是，久弘公司所交《钢材购销合同》的签署时间为2015年3月31日，***在知晓项目已停工的情况下仍大量采购钢材，有违交易惯例和生活常理；第四、***从久弘公司处购得924吨钢材后，又将钢材进行了变卖，所得的款项用于支付久弘公司货款及其他用途。在久弘公司催要后，***多次向久弘公司出具还款承诺，其对此未提出异议。***伪造印章签订合同、购买钢材亦属个人行为，其提供的《合作协议》和《承诺》等证据不足以证明谭力清系涉案项目的合伙人并应承担连带责任。综上，《钢材购销合同》的缔约主体应为久弘公司与***，应由***作为买受人承担相应的还款责任。久弘公司诉请东广公司承担共同还款责任、谭力清承担连带还款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于货款本金、违约金及律师费。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，买受人应按约定的数额和时间支付价款。本案中，久弘公司按约向***提供了钢材，履行了相应的供货义务。***在其出具的承诺书和还款计划书中，确认欠付久弘公司的钢材款为2814373元。后***支付了货款1200000元，未按约支付余款，其行为已构成违约。因此，久弘公司诉请***支付欠款1614373元（2814373元-1200000元），符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。虽然久弘公司与***在《钢材购销合同》中约定未按期付款的，应按逾期付款总额的日千分之一支付违约金，且***向久弘公司承诺从2015年11月1日起按月利率2%计算欠款利息。但是，违约责任具有补偿性，综合考量久弘公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，一审法院酌情确定***应以欠付货款1614373元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍标准向久弘公司支付违约金，自2015年11月1日起计算至实际清偿之日止。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于久弘公司主张的律师费186047元，仅提交了一份《委托代理合同》，未提交相应的支付凭证和律师费票据，不足以证明其已实际支出该项费用，故一审法院对该项诉请不予支持。三、关于诉讼时效。在***于2019年8月25日出具的还款承诺书中，其承诺2020年分四个季度还清全部货款本息，即约定的还款期限至2020年底。久弘公司在2020年4月26日、2021年1月5日的两次起诉，均未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。东广公司、***关于久弘公司的起诉已过诉讼时效的辩论意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、***应于本判决生效之日起10日内支付久弘公司长***建材贸易有限公司货款1614373元及利息（以1614373元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍，自2015年11月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回长***建材贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40268元，由长***建材贸易有限公司负担2013元，***负担38255元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对久弘公司提交证据《请求暂缓支付律师费的申请》的真实性、合法性予以认可，但能否达到久弘公司的证明目的，本院将结合其他证据进行综合分析认定。对***提交的《关于暂停“福泽世家”项目施工的通知》，因***伪造了“长沙东广建筑工程有限公司灰汤华天城福泽世家别墅项目部”的印章，本院对该通知上的印章是否是真实的无法判断，***未提交其他证据证明2015年3月14日后正常施工，且东广公司对该证据不予认可，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案上诉的争议焦点是：

一、关于承担责任的主体。久弘公司上诉主张***构成表见代理，谭力清与东广公司应承担连带责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中***从始至终都没有代理权，事后也未得到东广公司的追认，其行为是无权代理。经二审庭审询问签订《钢材购销合同》的情形，久弘公司回复：“2015年3月31日在久弘公司的办公地址车站南路56号签订合同，当时***和久弘公司的法定代表人在场，因为是***个人来签字，在盖了久弘公司的公章之后，久弘公司要求***拿回去盖公章，***盖了公章之后，再将合同退还一份给久弘公司。”本院认为，久弘公司签订合同时未尽到应有的审慎义务，***代表东广公司签订买卖合同，按照常理其应随身携带公司印章和授权委托书。在***未携带印章，未展示授权委托书的情况下，久弘公司未对签订合同的对象产生合理怀疑。***带回合同补盖印章的过程中，久弘公司也未联系东广公司核实相关情况。东广公司作为一家正常经营的企业，有正规经营场所和负责人，久弘公司完全有能力去核实相关情况并规避商业风险。久弘公司签订合同未尽到审慎义务，应自行承担责任。二审中，***、东广公司均确认，双方之间的工程款已结清，故东广公司不应再承担责任。关于谭力清是否应当承担责任的问题，因***犯伪造公司印章罪并未涉及谭力清，***签订本案《钢材购销合同》时伪造公司印章是合伙行为还是个人行为无从判断，***与谭力清之间的纠纷，***可另案主张权利。关于二审中久弘公司与***争议的实际停工时间，与本案的判决结果没有直接关系，本院不再赘述。

二、关于违约金的计算。久弘公司上述主张被上诉人应按照月利率2％支付违约金，一审法院主动降低违约金标准无任何事实与法律依据。经查，***在一审中提出了降低违约金的请求，详见一审2021年2月25日第三次开庭笔录，久弘公司的上诉没有事实依据，一审法院应***的要求，考量久弘公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素调整违约金并无不当，本院予以确认。

三、关于律师代理费的问题。久弘公司主张代理费是必然产生的费用，应由被上诉人承担。关于久弘公司主张的律师费186047元，未提交相应的支付凭证和律师费票据，不足以证明其已实际支出该项费用，故本院对该项诉请不予支持。

综上所述，长***建材贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27354元，由长***建材贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盛知霜

审判员　　曾慧红

审判员　　曾　明

二〇二一年十一月十一日

书记员　　姚　格

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。