广州力坤网络科技有限公司、广州市精准信息科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

各楼盘收楼的业主开通宽带、固话业务即证明力坤公司已经完成各楼盘的基础通信设施建设，力坤公司按照合同约定履行了义务，而一审法院未对此事实未予以审查。二、关于佣金的计算问题，力坤公司已经明确证明了佣金的计算方式，一审法院对此事实审查不清，更是遗漏了精准公司、毛绎涵已经进行部分佣金核对的关键事实。（1）本案中的各楼盘项目至今在使用，精准公司、毛绎涵向力坤公司确认了2017年7月至11月应支付的佣金共计92834.76元，但故意拖延不支付。在各楼盘宽带、固话业务正常使用的情况下，精准公司、毛绎涵支付了从各楼盘投入使用至2017年6月的佣金，之后通过邮件方式与力坤公司核对确认了2017年7月份应支付的佣金31508.92元、8月份应支付的佣金18806.96元、9份应支付的佣金11591.43元、10月份应支付的佣金15643.88元、11月份应支付的佣金15283.57元，共计92834.76元，但是却不按时支付，经过力坤公司员工多次催促，仍拖延不支付，明显是故意拖欠佣金的行为，已经构成违约。（2）2017年12月至起诉之日的当月，精准公司、毛绎涵拒不履行核对、确认佣金的义务，力坤公司根据给业主装机、开通业务、维修等工作时自行记载的数据进行了估算，截止到2018年5月份的应支付佣金为117165.24元。力坤公司与精准公司、毛绎涵约定佣金的计算以协议下每月到账的实收费用为依据，按比例进行业务收益分成，到账实收费用的数据以合作通信运营商（中国联通）通信业务计费系统内的到账实收数据为准，力坤公司开发佣金分成比例为：宽带产品第1-4年40%、第5-7年37%，第八年至合同届满25%，语音产品第1-4年30%、第5-7年30%，第八年至合同届满27%。但实际结算中以默认方式进行了变更，联通给力坤公司佣金是按照月套餐费用的49%计算，精准公司、毛绎涵收取则按照力坤公司所收到联通佣金的比例来计算，锦绣天伦、锦绣星辰、锦绣星河为70%，御峰国际、萝岗敏捷广场为60%；锐丰中心当时并没有谈好分成比例，默认按70%计算。如2017年12月佣金计算的是2017年10月前下单且套餐结束时间在2017年10月后的用户。力坤公司所提交的证据中明确写明了佣金的组成、计算方式，也在庭审中作出了明确的解释，由于到账实收数据在第三方合作通信运营商（中国联通）处，力坤公司因客观原因无法自行取得，只能根据给业主装机、开通业务、维修等工作时自行记载的到账数据进行估算。到账实收数据对本案佣金的认定具有关键作用，一审法院未进行审查，遗漏了重要事实。御峰国际截止到2018年6月、敏捷广场截止到2018年9月、锐丰中心截止到2018年9月、锦绣星河截止到2017年9月、锦绣星辰截止到2018年5月、锦绣天伦截止到2018年9月仍有大量新业主开通业务，大量旧业主也仍在业务使用期间，由力坤公司提供装机、故障维修等服务，因此，精准公司、毛绎涵根据双方约定的佣金计算方式及业主下单数据，统计出精准公司、毛绎涵应支付2017年12月佣金20434.57元，应支付2018年1月佣金20684.76元，应支付2018年2月佣金19965.83元，应支付2018年3月佣金19699.71元，应支付2018年4月佣金18685.46元，应支付2018年5月佣金17694.91元。一审中，力坤公司因客观原因无法取得通信运营商（中国联通）的到账实收数据，进而与自行记载的数据进行核对，而一审法院在未查清实际到账数额的情况下，随即作出判决，损害了力坤公司的合法权益。三、2018年6月至2018年9月的佣金应按实际到账金额进行核对并支付。力坤公司依约定履行合同义务，完成了前期基础设施的维护，投入了大量人力、物力、财力，及时安排人员提供故障维护、装机等服务，精准公司、毛绎涵享受了合同利益，应履行核算2017年8月至2018年9月佣金的义务，并支付2018年6月至2018年9月的佣金（具体金额以核算的为准），但是精准公司、毛绎涵拒不履行相应的义务，给力坤公司造成了重大经济损失。

被上诉人精准公司、毛绎涵共同答辩称，同意一审判决。

力坤公司向一审法院起诉请求判令:1.精准公司、毛绎涵向力坤公司支付佣金21万元；2.诉讼费用由精准公司、毛绎涵承担。

一审认定的事实：2014年11月力坤公司（乙方）与精准公司（甲方）签订了《宽带及固话业务投资合作协议》（以下简称《合作协议》）。该《合作协议》约定，甲方和乙方在敏捷地产番禺、增城、萝岗、清远楼盘项目内共同建立和运营基础通信节点、安装通信设备和有关的配套设施，共同建设公众PSTN网络、公众数据网及INTERNET骨干网的网络工程，利用该网络通信平台为合作项目内的企业和个人提供各种语言、数据、网络通信服务，甲方和乙方共同在合作项目内拓展宽带和语音业务，所有发展用户全部归甲方所有；乙方负责合作项目通信主机房至物业小区驻地网及用户端投资，包括上联光缆、汇聚设备、桥架和线槽、街道交换机、小区内设备和线路等，以及合作项目内用户水平路线、合作项目内的配线间内网设备的投资和建设；甲方负责投资建设提供主机房设备及互联网出口以及语音链接，号码资源等出口宽带的品质保护与甲方其他宽带用户的标准一致……双方以本协议项下每月到账实收费用为依据，按以下结算比例进行业务收益分成，到账实收费用的数据以甲方合作通信运营商（中国联通）通信业务计费系统内的到账实收数据为准，乙方业务开发佣金分成比例为，宽带产品第1-4年40%、第5-7年37%、第8年至合同届满25%，语音产品第1-4年30%、第5-7年30%、第8年至合同届满27%；乙方必须使用甲方合作通信运营商制定的资费套餐在特定区域内进行业务拓展，乙方发展的用户必须是真实的，严禁乙方以包销的方式拓展用户，严禁销售价格与录入系统的价格不一致……乙方在合作物业小区进行业务开发，需要达到甲乙双方共同商定最低开发计划，如果乙方业务开发达不到最低开发计划且在短期内得不到改善，甲方有权直接或委托第三方进行业务拓展和服务，所涉及用户不与乙方进行拓展和服务佣金分成，但需要支付乙方投资佣金（20%），宽带和语音产品业务开发最低要求为各楼盘业务开发最低比率（开发户数/入住户数）第1年25%、第2年35%、第3年到合同届满50%……乙方业务开发签单后，当天向甲方指定账号汇款，以便甲方合作运营商当天成功扣费开通用户宽固电话服务，乙方需将每月业务受理单及通信服务费在次月5日前提交至甲方进行备案，由乙方发起核算要求，乙方在确认其佣金金额和考核扣罚金额无误后，应提供与结算金额相等的增值税专用发票，甲方根据乙方开具的发票在收到合作运营商收益分成后5个工作日内将乙方应得收益支付给乙方，等。诉讼中力坤公司提供了敏捷广场、锐丰中心、锦绣星辰、锦绣星河、锦绣天伦、御峰国际楼盘项目的拓展用户名单。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，力坤公司主张精准公司应向其支付合作佣金，其虽提供了双方签订的《合作协议》和合作项目中拓展用户的名单，但既无证据证明其所主张的佣金组成方式，也无法对此予以明确的解释。根据法律规定，力坤公司应自行承担举证不足的法律后果。力坤公司要精准公司、毛绎涵支付佣金21万元，证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决如下：驳回力坤公司的诉讼请求。一审案件受理费4450元，由力坤公司负担。

经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

二审期间，力坤公司补充提交如下证据：1.力坤公司前期设施施工合同及银行流水，拟证明力坤公司按照约定进行了前期基础设施建设；2.力坤公司自行统计的各楼盘业主下单明细，拟证明涉案楼盘已经正常投入使用，并无不符合标准的质量问题；3.2015年11月-2017年6月佣金核对邮件记录及付款流水，拟证明精准公司已实际支付佣金343595.91元；4.2017年7月-2017年11月佣金核对邮件记录，拟证明精准公司与力坤公司确认了上述时间段内应付佣金数额；5.2017年12月-2018年9月佣金估算表，拟证明因精准公司拒不履行佣金核对业务，力坤公司只能根据其自行记载的客户下单数据和合同约定的比例估算上述时间段内应收佣金数额；6.微信聊天记录，拟证明力坤公司多次催促精准公司支付佣金；7.“掌上综调”系统上力坤公司竣工统计记录及力坤公司与中国联通公司后台沟通记录，拟证明力坤公司一直有进行宽带、固话的安装、维护工作。经质证，精准公司认为力坤公司提供的服务达不到合同约定的标准，一直遭受中国联通公司的投诉；对于2017年7月-11月佣金核对邮件的真实性予以确认，但认为这只是双方的初步核算，因力坤公司提供的服务达不到要求和标准，故不应当再按此金额进行支付。

二审期间，精准公司确认力坤公司有在涉案小区提供服务，也确认其收到了中国联通公司支付的佣金，但认为因力坤公司提供的服务达不到约定的质量标准，故双方需要重新核算应支付佣金数额。本院要求精准公司提交其与中国联通公司的结算单据，其明确表示不提交。本院向精准公司释明不能完成上述举证责任的法律风险，精准公司表示清楚。

二审期间，本院询问力坤公司其自行统计的2017年12月-2018年5月佣金估算金额有何依据？力坤公司表示不能提供其作出统计所依据的书面证据，但力坤公司确认各个月份佣金金额波动幅度不大，基本处于稳中有升的状态。

本院认为：本案为合作合同纠纷。涉案《宽带及固话业务投资合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：精准公司应否向力坤公司支付2017年7月-2018年5月佣金？如果需要，该佣金金额如何确定？对此，本院认为：第一，2017年7月-2017年11月佣金金额，有精准公司发送给力坤公司的邮件为证。精准公司认为该邮件只是双方的初步对账，因力坤公司未能提供符合合同约定的服务，故最终结算金额应当由双方另行协商。但是，上述邮件发送时间均在2018年2月份，精准公司二审期间明确其是在2017年7月份发现力坤公司提供的服务存在严重质量问题，故就佣金支付发生争议。但在精准公司2018年2月发送上述邮件时，其并无就前期佣金金额提出异议或者调整，在此后，也未有书面证据证实要求力坤公司重新对账。因此，本院确认上述邮件可以作为认定双方2017年7月-2017年11月佣金结算金额的直接证据，金额共计92834.76元。第二，2017年12月-2018年5月佣金数额，力坤公司虽未能提交直接证据予以证明，但该结算不能的责任应当由精准公司承担。理由如下：1.与中国联通公司进行费用结算的合同相对方为精准公司，精准公司既确认力坤公司提供了宽带、固话服务，也确认中国联通公司有与其进行据实结算。在精准公司有能力且有义务提供结算资料的情况下，其拒不向本院提交，应当承担相应法律责任；2.《宽带及固话业务投资合作协议》虽约定力坤公司需将每月业务受理单及通信服务费在次月5日前提交至精准公司备案，但该备案工作既非精准公司与力坤公司结算的前置程序，也未在精准公司实际结算过程和付款行动中有任何体现。精准公司提出的力坤公司未开具增值税专用发票故付款条件未成就的抗辩，本院依前述理由一并驳回。第三，力坤公司估算的2015年11月-2017年11月佣金金额，在平均到每个月后，与精准公司确认的2017年7月-2017年11月每月佣金金额差距不大。更为重要的是，精准公司在有能力和义务提交结算金额但不能提交的情况下，力坤公司估算的金额亦不存在明显不合理之处，本院予以确认。

至于毛绎涵的个人责任问题。本院认为，毛绎涵并非涉案合同当事人，力坤公司也未能提交证据证明毛绎涵应承担连带责任的事实基础和法律依据，本院对此不予准许。

综上所述，因力坤公司二审补充提交新证据，导致判项发生变更。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初7916号民事判决；

二、被上诉人广州市精准信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人广州力坤网络科技有限公司支付2017年7月-2018年5月佣金210000元；

三、驳回上诉人广州力坤网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各4450元，均由被上诉人广州市精准信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汤　瑞

审判员　国平平

审判员　陈珊彬

二〇一九年五月二十九日

书记员　林燕贞

蔡嘉瑜