某某与某某、江苏常富建设发展有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏02民终4830号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月1日生，汉族，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：**，江苏红雨律师所事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月31日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：郑毅军，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏常富建设发展有限公司，住所地常州市盛世名门花苑15幢103。 法定代表人***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏良筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏良筑律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***、江苏常富建设发展有限公司（以下简称常富公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初16689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销一审判决，改判由常富公司向***支付货款及利息。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2014年8月8日，常富公司将丹阳市后巷镇御景江南二期安置房建设工程（以下简称江南二期工程）发包给***，工程内容是土方、土建和水电，建设工程施工合同上发包方由***和***签字。江南二期工程由常富公司和***合作开发，但是在开发过程中，***也是以常富公司代理人的身份开展活动。***是常富公司开发江南二期工程项目的现场负责人，其工资由常富公司和***共同支付，对外代表常富公司，职责是监督***施工质量和工程进度。工程建设工程中，***告知***，外墙砖的采购由常富公司和***承担，公司决定将外墙砖的采购工作交给***负责，所以才由***联系了***，谈妥价格和数量后发货，签收人也是***聘请的工人***。外墙砖到工地上后，由***组织人员施工铺贴完毕，事实上除***所供的三次共计18740件外墙砖以外，面砖不够的情况下，***另外到东南陶瓷城补货部分外墙面砖，一并由***组织人员施工铺贴。直到2015年农历年底，***找***索要货款，***多次找***未果后才找***帮忙联系，***联系到***后告知了***和***催要货款之事，***承诺该款由其和常富公司支付并在***持有的建设工程施工合同上补写了特别约定即“外墙砖除外”。之后***通过***转交给***12万元货款，让***转交给***。综合以上事实，***与***订立采购外墙砖的口头合同，应由***代表的***和常富公司作为买方主体，基于***对外以常富公司代理人的身份开展活动，故最终应由常富公司作为买方承担相应责任。二、一审判决适用法律错误。退一步讲，假设本案买卖合同的买方主体是***，在常富公司拖欠***工程款的情况下，***也可以对常富公司行使代位求偿权，常富公司需在欠付工程款范围内承担责任。***一审诉请要求常富公司对本案货款承担共同或连带支付义务，应当判令常富公司对***的材料款承担连带责任。 ***辩称，其对于常富公司、***和***之间的关系并不清楚，给江南二期工程供应外墙砖是由***介绍的，***跟其讲找***要货款，其到***厂里要过，***答应付款，但后来一直没有付；***还带其去找过***，***也答应墙砖款从给***的工程款中扣除后支付，但之后也没有支付；请求二审法院维持原判。 常富公司辩称，第一，与***发生买卖合同关系的向相对方及付款主体是***。常富公司与***之间是合作开发关系，经***介绍由***进行施工，双方约定工程施工全部由***负责，价格为每平方米1320元包干价，由***组织工程所需的全部人员、材料和机械设备等，常富公司根本无需采购任何材料。***是***和常富公司的共同代表，***的职责仅仅是监督***施工的进度和质量，除此之外，再无其他职责和权限。收货人***是***聘用的，其收货只能代表***，而且已付的12万元货款也是由***交***转付的。第二，常富公司已经付清了工程款，而且已付工程款中包含了材料款，要求常富公司承担连带责任没有法律依据。常富公司已经按照合同约定的包干价与***结算了全部工程款（质保金除外），并没有扣除墙砖款，根本不欠***工程款，而且本案是买卖合同纠纷，应当遵守合同相对性原则，而且本案也不是***行使代位权的诉讼，***要求常富公司承担连带责任没有法律依据。 ***向一审法院起诉请求：判令常富公司、***共同支付货款297280元，并承担该款自2017年3月22日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，并承担案件诉讼费用。 一审中，***提供以下证据：1、建设工程勘察合同1份，证明常富公司与大地公司于2014年3月16日签订建设工程勘察合同1份，约定常富公司将江南二期工程的勘察业务发包给大地公司施工，***作为常富公司的委托代理人在合同上签字；2、建设工程监理合同及其补充协议各1份，证明常富公司与振润公司于2014年4月18日签订建设工程监理合同及其补充协议，约定常富公司将江南二期工程的监理业务委托振润公司实施，***作为常富公司的委托代理人在合同及补充协议上签字；3、建设工程施工合同复印件1份，证明***、***与***于2014年8月8日签订建设工程施工合同，将江南二期工程的土方、土建、水电施工发包给***；4、江阴市金三角**建材批发部（以下简称**建材批发部）送货单3份，证明他分别于2015年1月24日、2015年1月26日、2015年4月27日将价值417280元（含运费5000元）的瓷砖送到江南二期工程工地，工地门卫***予以签收；5、其代理律师对***所做调查笔录1份，证明：（1）江南二期工程由常富公司承建，***是常富公司委派的工程项目负责人；（2）江南二期工程由常富公司转包给***建造；（3）经***介绍，他将瓷砖送到江南二期工程工地，***予以签收；后***通过***向他支付了货款120000元；（4）常富公司与***已于2016年2月结清工程款；6、其代理律师对***所做调查笔录1份，证明：（1）***签收了他送到江南二期工程工地价值412780元的瓷砖；（2）*****，江南二期工程是***开发的；（3）***经***介绍到江南二期工程工地做门卫，***当时也在工地上；7、常富公司、大地公司、振润公司、**建材批发部的企业登记公示信息打印件各1份，证明：（1）常富公司具有建设工程资质，大地公司、振润公司分别具有勘察、监理资质，***不具有建筑施工资质；（2）他系原个体工商户**建材批发部的经营者，**建材批发部已于2016年3月23日工商注销，故他有权以个人名义提起本案诉讼。 对***提供的证据，常富公司的质证意见为：1、对建设工程勘察合同、建设工程监理合同及其补充协议的真实性不予认可，因为合同上所盖印章并非他公司工商登记备案用章；2、对建设工程施工合同复印件的真实性无异议，江南二期工程的承包人是***；3、对送货单的真实性不予认可，他公司虽是江南二期工程的开发商，但并未实际施工，***也非他公司工作人员或他公司授权的收货人；另外，送货单上没有注明外墙砖价格；4、对律师向***所做调查笔录，因***的**属证人证言，在***未出庭作证的情况下，他公司不予认可。如果法庭采纳该证据，他公司提请法庭注意，根据***的**，外墙砖的卖方为***，买方为***，货款120000元是***支付的，只是由***向***转交，故外墙砖买卖与他公司无关；5、对律师向***所做调查笔录的真实性不予认可，且***所述情况与他公司无关；6、对他公司的企业登记公示信息打印件的真实性无异议；对大地公司、振润公司的勘察、监理资质由法庭核实；***个人不具有建筑施工资质与其承包建筑工程是两个概念，不具有建筑施工资质不等于不能承包建筑工程，***的代理人在庭审中也认可***与***、***签订了建设工程施工合同；对***的诉讼主体资格问题，由法庭核实。***的质证意见为：1、对建设工程勘察合同、建设工程监理合同的真实性无法确认，且与他无关；2、对建设工程施工合同复印件的真实性无异议，合同是他与***、***签订的，***将江南二期工程发包给他，他承包了除外墙砖采购以外的土方、土建、水电工程项目，因为***将外墙砖交给***采购了，但外墙砖的铺贴是他做的；3、对送货单的真实性无法确认，因为外墙砖不是他采购的，他仅对外墙砖进行了铺贴；4、对律师向***所做调查笔录，他认可以下笔录内容：（1）***与***认识的过程；（2）瓷砖采购的过程；（3）***与***对外墙砖价格谈判的过程；（4）***向***支付了墙砖货款120000元，货款人是***，与他无关；***将外墙砖的付款情况告诉了他；（5）除外墙砖由***采购外，江南二期工程的其他施工项目都是他做的；（6）***对***向***采购外墙砖是知道的；他不认可以下笔录内容：（1）外墙砖是他向***采购的；（2）常富公司已向他结清工程款。实际上，双方尚未结清工程款；6、对律师向***所做调查笔录的真实性无异议；7、对企业登记公示信息打印件无异议，他没有建筑施工资质。 常富公司提供以下证据：1、建设工程施工合同1份，证明：（1）该合同与***提交的建设工程施工合同的内容一致，合同第一部分“协议书”第二条“工程承包范围”的打印内容为“承包范围：图纸范围内土建施工”，并无手写字体内容；（2）合同第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”约定工程款按“每平方米1320元进行包干价（图纸所有内容及土方工程）”，即施工所需的人员、材料、设备均由***负责，外墙砖包含在材料范围内；（3）合同第三部分“专用条款”第七条明确发包人无需供应材料，所有的材料、设备由承包人即***自行采购；2、内容为“兹有***总承包的江苏常富建设发展有限公司（甲方）开发项目御景江南二期（一标）工程，现已基本完工，甲方所有工程款已与***结清。今后维修工作全部由***、***（乙方）共同承担。如若不来维修，产生的后果全部由***和***承担，除了工程维修以外，今后双方没有任何争议。竣工日期：2016年12月10日为准。”的结算凭据复印件1份，证明***在结算凭据中签字，其为案涉工程总承包人，承包人的职责为通过合理调配、安排人员、材料、设备，最终向发包人交付合格工程；3、2016年1月6日他公司***与***就江南二期工程结算问题签订的协议书复印件1份，证明他公司与***系合作开发关系，双方同为江南二期工程的建设方即发包人，承包人为***。 对常富公司提供的证据，***的质证意见为：1、对建设工程施工合同的真实性无异议；2、对结算凭证和协议书，因系复印件，其真实性无法确认。***的质证意见为：1、对建设工程施工合同，工程承包范围应按他所提供合同的约定认定，即外墙砖并非他采购；对合同的其他内容无异议；2、对结算凭证和协议书，因系复印件，其真实性无法确认。 ***提供以下证据：1、建设工程施工合同1份，该合同与***、常富公司提供的建设工程施工合同内容基本一致，只是***在合同第一部分“协议书”第二条“工程承包范围”打印内容“承包范围：图纸范围内土建施工”和合同第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”打印内容“每平方米1320元进行包干价（图纸所有内容及土方工程）”后均手写了“外墙砖除外”，证明江南二期工程的外墙砖由***负责采购，与他无关；2、***出具的内容为“本人***现证明本案所涉工程的外墙磁砖（面砖）非由***承包，而是由本人转交***承包的。”的证明1份，证明江南二期工程的外墙砖是***采购的。 对***提供的证据，***的质证意见为：1、对建设工程施工合同，除手写文字“外墙砖除外”因系合同签订后人为添加，其真实性不予认可外，对合同的其他内容无异议；2、对证明，因无法确认是否***本人所写，故不予认可。常富公司的质证意见为：1、对建设工程施工合同，因该合同采用了示范文本，合同主体内容均系打印形成，故对合同中手写添加文字“外墙砖除外”的真实性不予认可；对其他合同内容无异议；2、对证明，因其真实性无法确认，故不予认可。 2017年2月12日，受***委托，江***律师事务所律师郑毅军、***就案涉情况向***进行了调查，并制作调查笔录，*****的主要内容为：1、江南二期工程是常富公司与***共同开发，由常富公司发包给***实际施工的安置房建设工程；2、***是***聘请的江南二期工程的材料员；3、江南二期工程于2015年底竣工后，常富公司与***于2016年2月结清了全部工程款；4、他经朋友介绍认识了**建材批发部的***，再经他介绍，***向江南二期工程提供了外墙砖；5、在他与***商谈外墙砖采购事宜时，***在场。后***要求对墙砖买卖签订合同，***表示大家都是朋友，不用订合同的，他和***也就同意了；6、经他了解，江南一期安置房建设工程（以下简称江南一期工程）所用外墙砖的价格为21元/箱。***提出，因存在运费、装卸费等费用，外墙砖价格要22元/箱，他同意了；7、***分别于2015年1月24日、2015年1月26日、2015年4月27日分三次向江南二期工程工地提供了外墙砖，***予以签收；8、***给过他120000元，他转交给了***；9、2015年4月27日送货单上的外墙砖由***以汽车运输方式运到工地，运费为5000元，故外墙砖货款要增加5000元，***对该情况是认可的。 2018年3月22日，一审法院派员向***进行了调查，并制作调查笔录，*****的主要内容为：1、***曾委托律师向他进行了调查，他在调查笔录上签了字；2、2014年6月6日至2016年底，受常富公司聘请，他负责管理江南二期工程项目；3、江南二期工程由常富公司与***共同投资建设，***是***找的工程施工人；4、因***没有建筑施工资质，故江南二期工程对外是以常富公司的名义进行建设的。2014年8月8日，他和***与***签订建设工程施工合同，将全部工程项目交由***施工；5、***请了***到江南二期工程工地看仓库，并接收材料；6、外墙砖由***用集装箱从福建运到工地；7、外墙砖价格22元/箱是他和***、***、***四人参照了江南一期工程所用瓷砖的价格后确定的；8、江南二期工程用地是常富公司向丹阳市后巷镇飞达村村民委员会（以下简称飞达村委）以420000元/亩的价格拍下的，房屋造好后，由常富公司对外销售；9、***本想借用常富公司的建筑施工资质承建江南二期工程，但常富公司没有同意，故常富公司未在建设工程施工合同上**。 对该院向***所做调查笔录，***的质证意见为：1、对调查笔录的真实性无异议；2、他委托律师向***所做调查笔录的内容是真实的。常富公司的质证意见为：1、调查笔录的真实性由法庭确认；2、建设工程施工合同是***与***签订的；3、外墙砖买卖合同的价格由合同双方确定，***如果是买卖合同当事人，其有权确定价格；***如不是买卖合同当事人，便无权对价格发表意见；4、对***所述房屋销售情况，事实上是***带了人与飞达村委签订购房合同。***的质证意见为：1、对调查笔录形式上的真实性无异议；2、原则同意***对***所做调查笔录的举证意见；3、他对江南二期工程结束后房屋如何出售、常富公司在建设工程施工合同中为何没有**的情况不清楚；4、他未曾想借用常富公司的建筑施工资质。 2017年6月24日，受***委托，江***律师事务所律师郑毅军、***就案涉情况向***进行了调查，并制作调查笔录，*****的主要内容为：1、**建材批发部向江南二期工程工地运送外墙砖的三份送货单都是他签收的；2、江南二期工程是***开发的，外墙砖货款应由***支付；3、他是经***介绍去江南二期工程工地做门卫的，工资由***发放；4、工地上有两个负责人，一个是***，另一个是***的舅舅**（谐音），具体名字不知道。 2018年3月24日，一审法院派员向***进行了调查，并制作调查笔录，*****的主要内容为：1、***曾委托律师向他进行了调查，他在调查笔录上签了字；2、他经***介绍到江南二期工程工地做门卫，钢筋、墙砖等建材也是他接收的，工资是***通过其舅舅**发给他的；3、他不清楚江南二期工程由谁承建，也不知道***在工地上负责什么工作，但***经常到工地上去，听说***与***之间有亲戚关系；4、他认识***，***经常召集工地上的人开会，***有时也来开会。 对该院向***所做调查笔录，***的质证意见为：1、对调查笔录的真实性无异议；2、他委托律师对***所做调查笔录的内容是真实的。常富公司的质证意见为：1、调查笔录的真实性由法庭核实；2、买卖合同具有相对性，卖方是谁应根据买方确定。***的质证意见为：1、对调查笔录形式上的真实性无异议；2、原则同意***对***所做调查笔录的举证意见。 一审中，***申请***作为证人到庭**案情，*****的主要内容为：1、常富公司、***合作开发江南二期工程，工程从拿地到建造都由***操作；2、***是常富公司、***聘请的项目代表，其工资由常富公司、***各半支付；3、***将江南二期工程的所有项目发包给其妹夫***，***、***将该情况告知了常富公司的**，**同意了；4、***没有建筑施工资质，想借用常富公司的建筑施工资质，但常富公司没有同意；5、因江南二期工程需要外墙砖，***经朋友介绍与销售墙砖的***相识。后***问***，是否可以由***提供工程所需外墙砖，***表示他去跟***讲，让***去打听一下江南一期工程所用外墙砖价格。经打听，江南一期工程所用外墙砖的价格为21元/箱。嗣后，***、***、***、***四人在***的办公室见面，***说了江南一期工程所用外墙砖的价格，***表示墙砖从福建发过来，运费比较贵，提出要22元/箱。***表示贵一点没关系，并跟***谈妥了外墙砖采购事宜。***提出要签合同，***说大家都是朋友，没有必要签合同，***也表达了这个意思。于是，***表态称信任***，同意不签合同。后***送了三次外墙砖，***予以签收；6、2016年正月里，***交给***10万元承兑和2万元现金，让***转交***，后***将钱交付***；7、江南二期工程于2015年底基本完工后，***、***在2016年曾一起向***催要货款，***承诺付款，但一直未付；8、因工地缺一车外墙砖，***就临时以汽车运输方式从福建调了一车外墙砖，但要求在货款中增加运费5000元，***、***都同意了；9、不存在***将外墙砖交由***采购，利润由***赚取的情况。 2018年5月9日，一审法院派员到飞达村委进行了调查，并制作调查笔录，飞达村党委书记*****的主要内容为：1、飞达村委将江南二期工程交由常富公司建设，因常富公司有建筑施工资质，故飞达村委只认常富公司；2、江南二期工程实际由常富公司、***合作开发，双方之间存在合作协议；3、***在江南二期工程基本结束前代表常富公司与飞达村委进行联系。调查中，飞达村委向该院提供了以下材料：1、飞达村委与常富公司于2013年11月5日签订的协议1份，协议的主要内容为：飞达村委将江南二期工程发包给常富公司承建，工程款以常富公司实际施工面积按1400元/平方米计算，***在常富公司**处签名；2、飞达村委出具的说明1份，表示江南二期工程的勘察、监理合同均由常富公司与相关单位签订，飞达村委未参与；3、常富公司于2017年4月19日发给飞达村委的***1份，主要内容为***仅在江南二期工程项目前期代表常富公司与飞达村委接洽，因***已于2017年4月19日离开常富公司，今后江南二期工程项目的一切事宜与***无关。 对该院对飞达村委所做调查笔录和飞达村委提供的材料，***的质证意见为：1、对调查笔录和材料均无异议，笔录、协议表明飞达村委将江南二期工程发包给了常富公司，***是工程项目经办人；2、飞达村委出具的说明表明他提供的建设工程勘察、监理合同都是真实的。常富公司的质证意见为：1、对调查笔录形式上的真实性无异议；2、2013年11月5日协议是***与飞达村委签订的，合同所***是他公司的，但协议不是他公司的真实意思，因为公章是他公司交给***用于与飞达村委办理土地出让手续的，不能用于其他用途；3、对***的真实性无异议，因***将本属于他公司的房屋私自出售，损害了公司利益，故他公司发函告知飞达村委***不再代表他公司；4、他公司没有直接签订过建设工程勘察、监理合同，可能是***去签订的。***的质证意见为：1、对调查笔录的真实性无异议，该笔录进一步表明江南二期工程由常富公司开发建设，***为常富公司的对外代表；2、***的真实性由法庭审查；常富公司所作***在2017年4月19日之后的行为只能代表其个人的**可以理解为常富公司承认***在2017年4月19日之前就江南二期工程项目有权代表公司；3、飞达村委的说明表明***提供的建设工程勘察合同、监理合同有可能是真实存在的；4、对2013年11月5日协议形式上的真实性无异议，但他不清楚协议内容是否属实。 一审中，*****了以下情况：1、***自称其是江南二期工程现场负责人；2、送货单上的“10682”、“1838”、“3697”、“2523”是箱数，每箱22元，货款金额为412280元，加上从福建运到工地增加的运费5000元，外墙砖总货款为417280元；3、提供外墙砖时，因没有签订合同，他并不清楚江南二期工程具体是谁开发、承包的；4、他大概在2016年1、2月的时候收到了***转交的***支付的货款120000元；5、他曾于2017年3月22日向常富公司发函催要货款，故主张从2017年3月22日起计算逾期付款利息；6、***、***、***说外墙砖货款在江南二期工程结束时付清；7、作为江南二期工程的承包方，***是外墙砖的买受人，应承担付款责任；而常富公司作为江南二期工程的开发方和发包方，应与***共同承担外墙砖付款责任。常富公司**了以下情况：1、他公司与***共同出资、合作开发江南二期工程，他公司只负责投资，具体施工、对外联系均由***个人负责；2、***是他公司工作人员，是江南二期工程项目的现场负责人；3、他公司对***不太了解，只知道有这样一个人；3、建设工程勘察合同、监理合同都是***经手签订的，他公司未参与；4、他公司向***支付过江南二期工程款；5、***是***的妹夫；6、他公司、***是江南二期工程的发包方，***是承包方，故负有材料采购义务的是***，根据合同相对性原理，与***存在外墙砖买卖合同关系的是***，***应承担外墙砖货款支付义务；7、***的送货时间为2015年1月24日、2015年1月26日、2015年4月27日，而***表示建设工程施工合同中手写文字“外墙砖除外”形成于交易后的2016年，明显不符合常理。***代理人**了以下情况：1、***是常富公司在江南二期工程的现场负责人；2、建设工程施工合同中的“外墙砖除外”是***于2016年初写的；3、***已向常富公司拿到江南二期工程款1100多万元，工程大概是在2016年结束的，具体月份记不清了；4、***对***与***认识、瓷砖采购、价格谈判的过程未参与，但予以认可，代理人不清楚***是如何知道上述情况的；5、***将外墙砖交给***采购，***是***联系的，外墙砖价格也是***与***谈的；6、***与***存在亲戚关系；7、***未向***支付过外墙砖货款；8、在未与任何人签订外墙砖买卖合同，也不清楚江南二期工程开发商、承包人的情况下，***仅出于对***的信任就向江南二期工程提供外墙砖，结合***参与了外墙砖买卖的谈判和交易、***从***手里收到120000元货款，也未向***出具收条等情况，外墙砖的买受人应为***，因***是常富公司、***在江南二期工程的现场负责人，故***向***采购外墙砖产生的货款应由常富公司、***承担付款责任。 为查明本案事实，一审法院责令***代理人通知***本人到庭**案情，接受法庭及***、常富公司的质询，但***无正当理由未到庭。 根据***、常富公司、***的举证质证，结合调取的材料和查明的情况，一审法院对双方提供的证据作如下认证：1、对建设工程勘察合同、建设工程监理合同及其补充协议，因与本案并无关联，该院不作认定；2、对***出具的证明，因系证人证言，在***没有出庭作证的情况下，无法证明该证明系***出具，该院不予认定；3、对3份建设工程施工合同，常富公司、***提供的为原件，***提供的为复印件，其中，常富公司与***的两份合同内容完全一致，***提供的合同较常富公司、***提供的合同多了两处手写文字“外墙砖除外”；综合全案案情，该院对***、常富公司所提供合同的真实性予以认定，对***所提供合同中的手写文字的真实性不予认定，理由如下：（1）建设工程施工合同采用固定格式文本，所有内容均系打印形成。在两份合同原件打印内容并无差异，常富公司、***对手写文字是否真实存在意见不一的情况下，***应举证证明手写文字系经合同签订双方合议形成，而非其事后单方添加，但***未能提供相关证据证明；（2）***表示手写文字系***书写，但因***未能到庭作证，该院无法确认手写文字的真实性；同时，因***与***系亲戚关系，与本案存在利害关系，故即便手写文字为***所写，在***未能提供其他有效证据证明其承包范围不包括外墙砖采购的情况下，仅凭***的证明，尚不足以证明***的证明目的，该院难以采信；（3）***表示建设工程施工合同中的手写文字形成于2016年初，而建设工程施工合同的签订时间为2014年8月8日，***向江南二期工程工地提供外墙砖的时间为2015年1月和2015年4月，***自述江南二期工程于2016年结束，故手写文字不仅形成于建设工程施工合同签订之后，且形成于外墙砖全部送货完毕之后，该情形明显不符合常理；4、对送货单，因有***的签字，结合该院对***、***的调查及***所作外墙砖由其施工的**，该院对其真实性予以确认；5、对企业公示信息，因大地公司、振润公司的工商公示信息与本案并无关联，该院不作认定；对常富公司的工商公示信息，其真实性可予认定；对**建材批发部的工商公示信息，其真实性亦可确认，但根据工商登记信息，**建材批发部为个体工商户，已于2016年3月23日注销，故其原经营者***以原告身份提起本案诉讼，符合法律规定；6、对常富公司提供的结算凭据和协议书，因系复印件，其真实性无法确认，该院不予认定。 对该院向飞达村委党委书记***所做调查笔录及飞达村委提供的材料，因系该院依职权形成，其真实性应予认定；根据该部分材料，该院确认本案以下事实：1、根据飞达村委与常富公司签订的协议，该院对飞达村委将江南二期工程发包给常富公司建设的事实予以确认；2、根据常富公司、飞达村委的**，江南二期工程虽实际由常富公司、***合作开发，但法律和合同意义上的开发商只能是常富公司，***在事实上也是以常富公司代理人的身份开展活动的，其在飞达村委与常富公司所签协议常富公司**处签字、常富公司发函告知飞达村委***不能再代表他公司均充分说明了该情况；3、***为常富公司工作人员，系江南二期工程项目的现场负责人；即便如***所述，其工资由常富公司、***共同支付，但如上述所述***的身份同理，***对外身份仍应为常富公司江南二期工程现场负责人。 对***代理律师对***、***所作调查笔录，经***本人到庭**及该院对***、***的调查，结合庭审情况，该院对***所作其与***相识、介绍***与***相识、***向***采购外墙砖、外墙砖单价的确定、货款中增加运费5000元、其向***转交***支付的货款120000元、其曾与***于2016年向***催要外墙砖货款等情况均予认定，理由如下：1、***系江南二期工程的实际施工人，根据其与***、***代表常富公司所签建设工程施工合同的约定，***的施工范围为“土方、土建、水电”，合同价款按1320元/平方米进行包干，故在***未能就其所述外墙砖由***采购提供有效证据的情况下，按照合同约定及日常生活常理，外墙砖的采购理应系其负责；2、***对***所述其与***认识、墙砖采购、价格谈判的过程及***曾向***给付货款120000元的情况予以认可，根据日常生活常理及正常逻辑推理，如果外墙砖由***采购，***没有必要将其与***认识、与***就墙砖采购、价格谈判的过程及向***支付货款的情况告知***；如若***所述，其只是对外墙砖进行了铺贴，***也没有知晓***上述情况的必要，故该院认为***系外墙砖采购、价格谈判及支付货款120000元亲历者的可能性极大；3、***在庭审中提供了有***手写文字“外墙砖除外”的建设工程施工合同，根据上文所述，***于2016年初手写该文字极不符合常理，结合***经该院通知无正当理由拒不本人到庭**案情，接受法庭及其他当事人质询的情况，该院有理由对其诚信产生合理怀疑，并依法加重其举证责任；4、根据***的**，他是经***介绍去的江南二期工程工地，该情况也从一个侧面说明***与***之间存在相当紧密的关系。对***所作工程是***的，其从***处领取工钱的**，该院认为，鉴于***系农民工、***是江南二期工程的实际开发人、***与***系亲戚关系、江南二期工程的发承包极不规范及***在该院向其了解情况时又表示他不清楚江南二期工程由谁承建、也不知道***在工地上负责什么工作等情况，***对江南二期工程的实际情况前后**不一，其所述工程施工主体、工钱发放情况极可能与实际情况不符，故其**不影响该院综合全案案情对本案事实的认定；5、***代理人在对***所提供其代理律师向***所做调查笔录发表质证意见时表示认可***所述其与***认识、墙砖采购、价格谈判的过程，但在该院要求其具体*****与***认识、墙砖采购、价格谈判的过程时，***代理人又表示***未参与***与***认识、墙砖采购、价格谈判的过程，并表示其也不知道***是如何知道相关情况的。对此，该院认为，***代理人的**前后不一，对事实问题闪烁其词，结合该院要求***本人到庭，但其拒不到庭的情况，该院再次有理由对其诚信产生合理怀疑；6、对***所述***在没有与任何人签订外墙砖买卖合同，也未知悉工程开发商和承包人的情况下，仅出于对***的信任就向工地提供外墙砖，并从***处收取120000元货款，却未向***出具收条，故外墙砖的买受人系***的意见，该院认为，综合江南二期工程由***承建、***事实上向江南二期工程提供了外墙砖、***的证人证言、***对***证言的意见、***在本案中的表现、***关于***向其采购外墙砖及其收到***转交***所支付货款120000元意思表示明确等情况，即便***在送货时可能不太清楚江南二期工程的开发商和承包人，也不影响该院对***系案涉外墙砖购买方的认定；7、对外墙砖货款金额增加运费5000元的情况，经查，第一、二次送货时间为2015年1月24日、2015年1月26日，数量分别为12520箱、3697箱，而第三次送货时间为三个月后的2015年4月27日，数量为2523箱，从上述送货的时间和数量可知，根据常理，第一、二次送货应为短时间内的大批量送货，第三次送货极可能是工程收尾阶段的少量补货，该情况与***所述因江南二期工程缺一车外墙砖，***便临时以汽车运输方式从福建调了一车外墙砖，但要求在货款中增加运费5000元相符合，其解释是合理的，该院予以采信，故对案涉货款应另行增加运费5000元这一情况予以认定。 一审法院认定事实：2013年11月5日，常富公司与飞达村委签订协议1份，约定飞达村委将江南二期工程交由常富公司开发建设。江南二期工程的实际开发商为常富公司和***，***以常富公司的名义对外处理工程事宜；***则为常富公司派驻在江南二期工程的现场负责人。2014年8月8日，***、***代表常富公司与***签订建设工程施工合同，约定常富公司将江南二期工程发包给***承建，工程施工范围为土方、土建、水电，合同价款按1320元/平方米进行包干。2014年下半年，**建材批发部经营者***经人介绍与***相识，***又将***介绍给***。后***与***达成口头外墙砖采购协议，约定由**建材批发部向***提供外墙砖，单价为22元/箱。2015年1月24日、2015年1月25日、2015年4月27日，**建材批发部分别将12520箱、3697箱、2523箱瓷砖送至江南二期工程工地，工地门卫***予以签收。因2016年4月27日所送外墙砖系临时调配，***要求***承担运费5000元，***表示同意。2016年1、2月时，***通过***向***支付了墙砖货款120000元。2016年3月23日，**建材批发部经工商登记机关核准注销。2017年12月7日，***将常富公司、***诉至该院。一审中，***将其诉讼请求中利息的起算时间调整为本案起诉之日。 上述事实，有建设工程施工合同、送货单、调查笔录、企业登记公示信息、协议、***及当事人的当庭**在卷佐证。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，***向***提供了价值417280元的瓷砖，***已付款120000元，尚结欠货款297280元，事实清楚，该院予以确认。***未能及时付清货款是纠纷产生的原因，理应承担支付货款及逾期付款利息之责。对***要求常富公司与***共同支付外墙砖的诉讼请求，因根据合同相对性原理，与***存在外墙砖买卖合同关系的相对方为***，并非常富公司，故该院不予支持。审理中，该院要求***本人到庭参加诉讼，但***无正当理由拒不到庭**案情、接受法庭和其他当事人的质询，应依法承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条、第一百一十条第一款之规定，该院判决：一、***应于判决发生法律效力之日起10日内支付***货款297280元及该款自2017年12月7日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5760元（***已预交），由***负担，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付***。 二审经审理，对一审查明的事实予以确认。 二审中，***申请***作为证人出庭作证，证明外墙砖是由常富公司和***甲供的材料，***不是买卖合同的买方。***到庭**：2014年8月，工程交给***施工，是包工包料的。2014年底时，***说有个朋友可以供应外墙砖，其就与***商量，但因为价格问题没有谈拢，所以其决定外墙砖甲供。2016年初，***与常富公司要结账，因担心***与其有争议，所以在***持有的建设工程施工合同上注明了“外墙砖除外”。其和***就工程款已经结算并付清了，常富公司也应该付清了，结算是按照1320元每平方米进行的，但是还考虑了一下工程增项。工程开工时***是由***聘请的，从外墙砖工程开始时其与***讲好，工资由其支付。其与常富公司之间就江南二期工程进行了结算，因双方对于工程面积有争议，争议部分由其负责处理，目前其对外尚欠班组和供应商合计400多万元。 对于***的证人证言，***发表如下质证意见：其与***、常富公司之间就工程款尚未结算，除此以外，对于***的**均没有异议。常富公司发表如下质证意见：对***的证言不予认可。***与***的**存在差异，但***在本案中不存在什么利害关系，而***和***之间有交易，存在利害关系，并且常富公司从未授权***或***对外购买外墙砖，常富公司不是外墙砖的买方。***发表如下质证意见：对于***、***、***和常富公司之间的内部关系其并不清楚，但是***对于采购外墙砖是知道的，谈价格时也是一起到一期工程去询问价格的，一期工程外墙砖是21元/箱，因为江阴到丹阳比较远，所以谈定的价格是22元/箱，当时各方都是认可的。 对于***证言的认证意见，本院在裁判理由部分具体阐述。 本案争议焦点：***供应外墙砖的合同相对方如何确定。 本院认为，***供应外墙砖的合同相对方应确定为***，***应当承担相应的付款义务。一、无论是***、常富公司还是***，从各自**可以反映，各方对于***为江南二期工程供应了外墙砖这一事实并无异议，有争议的是采购主体。根据***与常富公司建设工程施工合同的约定，采购外墙砖原本就属于***的义务，***履行建设工程施工合同有采购外墙砖需要。虽然***持有的建设工程施工合同上注明了“外墙砖除外”，但根据***的**，该特别约定是在结算时添加的，而并非采购外墙砖时就明确的，因此，当时***合同义务范围仍应当包含采购外墙砖，由***作为合同相对方对外采购外墙砖具有高度可能性。二、从***、常富公司以及***的**可以反映，***与常富公司、***在工程款是否已经结算完毕还存在争议，而***称与***是按照1320元每平方米结算，该结算价格按照合同约定应当是全包的价格，这与***所称外墙砖甲供存在矛盾，且***的证言属于孤证，尚不足以证明外墙砖已变更为甲供材。三、签收外墙砖的***，在工程开工时就是由***聘请的，而且在工程施工过程中，外墙砖均由***组织施工用于江南二期工程，之后也是由***通过***转交了部分货款，相关事实均可以反映***与采购外墙砖这一行为有着密切联系。 由于***提起本案诉讼并非行使代位权，故***承担付款责任后，对于外墙砖部分以及工程的最终结算，***可与常富公司或***另行处理，本案不予理涉。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5760元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　缪　凌 审判员　胡　伟 审判员　*** 二〇一九年二月十九日 书记员　***