无锡利华置业有限公司、***尚建设股份有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4977号

上诉人（原审被告)：无锡利华置业有限公司，住所地无锡市金城东路。

法定代表人：华宝良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜静雨，江苏金渠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭志杰，江苏金渠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：***尚建设股份有限公司，住所地无锡市滨湖区绣溪路。

法定代表人：王志平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴颖婷，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘成威，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。

上诉人无锡利华置业有限公司（以下简称利华公司）因与被上诉人***尚建设股份有限公司（以下简称鼎尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

利华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回支付新建墙体费523299.07元的诉讼请求。事实和理由：根据证据规则，法院应当对鉴定材料进行质证，未经质证的材料不得作为鉴定的依据。鼎尚公司向一审提交鉴定材料时，并没有新建墙体的施工图纸、施工范围和施工内容，即该部分未经双方质证，鼎尚公司也不能证明实际施工的量以及价款。

鼎尚公司二审辩称：1.其对于一审判决结果也持有异议，认为应当以送审价结算，为节省成本才未提起上诉。2.一审法院认定新建墙体价款为523299.07元有相应的事实依据，因利华公司房产销售时的规划和销售后对外招商的规划、布局不一致，才产生了将原始墙体敲除再按照招商的规划重新建造的事实。一审中，利华公司承认原始墙体由另一施工人拆除，而现有各商铺之间一至四楼的隔断都是由其施工建造，利华公司也无法提供新建墙体是由他人建设的相关依据。3.其完工后，已按利华公司和利华公司委托的审计公司的要求提供了所有的审计材料，故一审法院将提供审计材料的举证责任分配给利华公司是公平准确的。请求驳回上诉，维持原判。

鼎尚公司向一审法院提出诉讼请求：1.利华公司支付设计费70000元及该款自2017年1月19日起至实际支付之日按年息24%计算的违约金；2.利华公司支付工程款3732218.90元及该款自2018年1月21日起至实际支付之日按年息24%计算的违约金

（一）一审法院查明的事实

2016年11月21日，鼎尚公司与利华公司签订《建设工程设计委托协议》，约定鼎尚公司承接无锡利华广场（公共部位）工程装饰设计，利华公司应支付设计费140000元，协议签订起支付70000元，图纸完成支付70000元；利华公司应当按照协议第五条规定的金额和时间支付设计费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。协议签订后，鼎尚公司依约完成设计，利华公司仅向鼎尚公司支付设计费70000元。

2017年1月19日，鼎尚公司与利华公司签订《江苏省装饰装修工程施工合同》，约定由鼎尚公司承接无锡利华广场商场一至四层公共区域装修工程，承包方式包工包料包安全，竣工日期2017年4月10日，工程造价暂定为4868197.03元；付款方式：双方签订合同7个工作日内，利华公司预付3%的工程款，每月25号付月进度款，付至当月工程量的50%，审计结束后一周内，支付至审定总价的80%，剩余20%分两年付清，第一年支付15%，第二年支付5%；工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算审计，并将有关资料送交发包人，发包人接到承包人完整齐备的结算资料后180日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包人应在签字时向承包人结清工程尾款；发包人未按期支付第二（三）次工程款的，每延误一天向对方支付工程款违约金1%；工程结算费方式：工程量按实结算。结算方式按照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014）《江苏省安装工程计价表》（2014）及《江苏省建设工程费用定额》（2014）标准来计取，材料价格采用施工同期《无锡工程造价信息》相应的建设装修工程材料的市场指导价执行。人员工资为定额人工110元/工/日计取。临时设施费0.3%，文明施工措施费0.5%。水电安装工程根据最终竣工图按实结算，结算同装修工程结算方式。此后，鼎尚公司按照约定进行了施工。2017年6月17日，双方与监理单位共同签署单位工程竣工验收证明书。同年7月24日，鼎尚公司向利华公司移交审计资料，包括：合同、协议复印件；装饰、水电竣工图；工程决算书；签证、工作联系单复印件；电子版预算、决算、竣工图。2018年3月13日，鼎尚公司再次向利华公司移交工程施工资料，资料内容共计10项。2018年4月12日，鼎尚公司向江苏鸿成工程项目管理有限公司（以下简称鸿成公司）移交工程施工资料，资料内容与3月移交利华公司的一致。截至目前，利华公司共计向鼎尚公司支付工程款3120000元。

另查明，2016年3月16日，利华公司与鸿成公司签订工程造价咨询合同，对于利华公司商业、办公楼用房工程进行跟踪审计与结算审计，咨询业务自2016年3月开始实施，至跟踪与结算审计完成时终结。2018年12月6日，鸿成公司就鼎尚公司公共部位装修工程出具工程结算审定单，初步核定工程价款为4624291元，其中利华广场商城公共部位装修2578340.06元、利华广场商城公共部位新建墙体436929.20元、利华广场公共部位装修签证385384.30元、水电安装1223636.97元。鼎尚公司未在鸿成公司出具的工程结算审定单上盖章确认。2019年10月30日，鸿成公司向鼎尚公司出具催促函，认为初稿已于2018年12月6日完成，并多次催促来核对确认，但未收到公司项目负责人回复，导致竣工结算审计工作迟迟不能完成，要求收到函件后7日内来确认审计结果，逾期视为无异议。

上述事实，有鼎尚公司提供的《建设工程设计委托协议》《江苏省装饰装修工程施工合同》、单位工程竣工验收证明书、审计资料移交清单、工程施工资料移交清单2份，利华公司提供的《江苏省建设工程造价咨询合同》、工程结算审定单、催促函、电子邮件及当事人陈述在卷佐证。

（二）双方当事人的分歧

诉讼中，双方对于案涉工程价款应当如何认定产生较大分歧。鼎尚公司认为根据合同约定，利华公司在收到完备的结算资料后180天未有异议视为同意，其已经两次提供结算资料给利华公司，但是至今未出具审计结果，故应当以其提交的结算资料所涉的送审价6852218.90元为结算依据。利华公司认为根据合同约定，工程价款应当以审计为准，由于鼎尚公司提供的审计资料不完整，直到2018年4月12日才符合送审条件，此后审计部门已经在2018年12月份向双方发送了审定单，由于鼎尚公司恶意阻扰，拒绝认可审计结果，导致至今无法出具审计报告。庭审中，双方均由审计部门出具书面资料，鼎尚公司用于证明自己不存在拖延提供审计资料情形，利华公司用于证明是由于鼎尚公司提供资料不完整、拒绝认可审计结果导致无法出具报告。

由于鸿成公司在诉讼过程中出具的两份情况说明存在矛盾之处，为了查明案件事实，法院通知鸿成公司到庭接受法庭调查，其分公司负责人殷彪到庭称：其公司受利华公司委托对于利华广场工程进行跟踪审计和结算审计，根据其公司留存的资料显示，是2018年4月12日接收审计资料，审计结果是同年12月6日出具的，当天邮件送达双方当事人，由于鼎尚公司对于审计造价有异议，导致一直无法出具审计报告；鼎尚公司、利华公司提交法院的说明都是其公司出具的，最初是利华公司要求其公司出具说明，在一个月后鼎尚公司也找到其，表示对其公司出具的说明有异议，让其公司提供证据证明鼎尚公司存在提供资料不全的情形，其询问了公司工作人员，被告知出具说明的内容没有书面凭证，考虑到其公司无法提供证据，所以又给鼎尚公司出具了补充说明；初步审计结果之所以与鼎尚公司送审价格存在差异，产生的原因有四点：一是人工费，鼎尚公司提交送审价的人工费单价是按照合同约定，其公司审计是按照定额计算；二是主材价格，鼎尚公司亦是按照双方约定价格，其公司是根据市场价格进行调整的，调整原因是双方对于人工费、主材确认的价格明显高于市场价格；三是工程量与现场不符，其公司根据现场勘察后按实进行核算、扣减；四是签证与实际施工不符，因只有甲方经办人签字，而没有监理、跟踪审计人员签字，具体包括施工量和价格，其公司都是按实调整的；在双方对价格有约定的情况下，其公司之所以按照市场价格进行调整，是因为案涉工程并未经过招投标程序，审计人员认为按照双方约定的价格审计不公平所以自行调整，如此操作并无审计方面的相关规定，只是考虑到市场公平。鼎尚公司认为审计单位突破施工、建设双方确定的价格进行审计，但并未提供具体规范依据，对于该种调整不予认可，应当严格按照双方约定进行审计。利华公司对于证言无异议，认为按实结算也应当以市场价格为指导，因其并非专业公司，对于鼎尚公司提供的价格无法做出准确判断，且双方约定以审计为准，鼎尚公司对于由鸿成公司进行审计并无异议，故应当以审定价格为认定工程款依据。

为了查明审计部门在双方当事人有约定的情况下突破约定按照市场价格进行审计是否符合规定，法院依法向两家有审计资质的公司进行了咨询。1.江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司的周璇陈述：对于装饰装修工程并无专门的招投标规定，而是针对建设工程的规定，是否需要招投标一般是根据投资方的性质，民营资产的建设工程没有强制招标规定，只有国有资产才有，达到一定金额的是必须招投标的，原来规定的2000000元，目前规定的标准是4000000元；审计的一般原则是有约定从约定，审计过程中即使双方约定的价格高于市场价格，也是按照双方当事人合同约定的结算方法进行审计；如果双方合同约定定额取价，但是之后以签证单形式对于价格进行调整，即使该约定高于市场价格，也是按照双方的明确约定进行取价，因为信息价只是有关部门给予的指导价，但是施工过程中根据施工规模、用材多少，可能会导致价格的变化，且指导价是滞后的，不一定能够准确反映当时的价格；日常其公司接受的审计业务，只有双方对其公司出具的审定单一致确认后，其公司才会最终出具审计报告，否则无法出具报告。2.江苏恒茂房地产土地资产评估有限公司的张健陈述：对于装饰装修工程是否必须招投标其不清楚，但是在日常评估前会询问是否经过招投标，因为经过招投标的工程，在评估过程中可以参考招投标资料，比较便于评估；审计过程中如果双方合同有约定，则会按照合同约定进行审计，即使约定价格高于市场价也是如此操作，毕竟双方签订合同都是有风险评估的，且双方的约定也是市场价格的组成部分；如果双方合同约定定额取价，但是之后以签证单形式对于价格进行调整，则审计中是按照签证的价格进行调整；对于审计报告的出具，如果是单方委托，则不论另外一方是否认可，其公司可以出具单方委托报告，因为只要保证对委托方的效力，如果是双方委托，则必须双方都认可才会出具报告。鼎尚公司对于调查笔录均无异议，认为被咨询人关于装饰装修工程招投标、审计的答复是符合客观事实的，客观上也反映了鸿成公司出具的审定单不具有合理性，本案不应当以审定单作为认定案涉工程最终价款的依据，而是应当根据合同约定以其提供的结算资料为认定依据。利华公司对真实性无异议，但认为在诉讼前是双方一致同意由鸿成公司对案涉工程价款进行审计，如果鼎尚公司对审计结果不认可，应当由鼎尚公司申请重新鉴定。

经释明，利华公司申请对于案涉装饰装修工程进行造价鉴定，法院依法委托无锡华信建设咨询有限公司进行鉴定。2021年6月7日，该公司出具报告，鉴定结果：装饰人工及安装人工单价按照110元/工，鉴定造价为5084662.56元（含异议部分电缆、桥架造价）；装饰人工单价按照110元/工，安装人工单价按照施工期二类工82元/工，三类工77元/工，鉴定总造价为4953977.07元（含异议部分电缆、桥架造价）。其他说明：……2.签证根据签证单内容组价；3.拆墙及新建墙体未提供图纸，鉴定造价不含此部分报价。此部分合同金额为407338.50元；4.税金根据营改增文件按9%计取，鉴定造价已扣除开票金额3120000元税金差额；5.墙地砖、灯箱、水表、配电柜等按照主材批价单进行计取。鼎尚公司对鉴定报告真实性无异议，认可其并未实施拆墙工程，主张的也仅是新建墙体的费用，虽然鉴定部门以未提供图纸对于该部分未进行审计，但是根据鸿成公司出具的审定单，其中已经包括了新建墙体的费用，足以证明其已经提供了相关结算资料给利华公司及鸿成公司，现利华公司无法提供相关审计资料，应当由利华公司承担举证不能的不利后果，也即按照其送审价格予以认定；其与利华公司在合同中特别约定了人工费，所有的人工费均应当按照110元/工计算；关于争议的电缆，实际都是其进行施工的，虽然在其提交的结算资料中没有涉及该部分，是因为在结算时遗漏了，应当按照实际情况予以结算；双方在合同中约定对顶面乳胶漆进行单独结算，审计报告中未予体现，且审计报告遗漏了钢结构门头转换层、五台烘干机，对其他无异议。利华公司对审计报告真实性无异议，但认为其已经从鸿成公司处调取了全部的结算资料，不存在故意隐瞒的情形，所以新建墙体的图纸应当在鼎尚公司处保管，现在因缺失资料导致无法查证该部分价格，应由鼎尚公司承担举证不能不利后果；双方在合同中明确约定了审定标准、材料费用计算标准，审计部门对墙地砖等材料未按照该标准进行审计，对于该部分审计结果不予认可；关于安装人工费，按照合同约定应当是采用信息指导价，而不应当按照110元/工计取；关于争议电缆，是由超市自行铺设的，只是超市已经多次转手，目前无法提供证据；关于桥架，鼎尚公司主张的桥架是在原桥架的基础上拆除并安装，对于具体安装未能提供证据，故审计报告中桥架费用的认定不准确；对其他审计内容无异议。无锡华信建设咨询有限公司对于双方提出的异议分别给予书面说明，并再次明确：安装人工单价争议，按照110元/工，其中电缆（超市至商场变动力柜，米数为246米）鉴定造价为131515.93元；桥架鉴定造价为115474.08元，总计246990.01元。安装人工单价按照施工期二类工82元/工，三类工77元/工，其中电缆（超市至商场变动力柜，米数为246米）鉴定造价为129324.43元；桥架鉴定造价为89662.56元，总计218987元。

上述事实，有锡华建咨字2021第【155】号工程造价咨询报告书、书面回复，咨询笔录及当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。鼎尚公司与利华公司签订的《建设工程设计委托协议》《江苏省装饰装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，当事人各方均应当按照合同约定履行各自的权利和义务。合同签订后，鼎尚公司按照合同约定履行了设计、施工义务，且施工的工程在2017年6月17日竣工验收合格，利华公司应当按照约定支付工程款。关于工程设计费，根据鼎尚公司与利华公司签订的合同，利华公司应当支付设计费140000元，至今利华公司仅支付70000元，虽然利华公司辩称鼎尚公司事后施工了装饰装修工程，按照行业惯例无需支付剩余设计费，但是对此未能提供证据证明，故不予采信，对于鼎尚公司要求利华公司支付设计费70000元的请求予以支持。

关于工程款，虽然合同中约定“发包人接到承包人完整齐备的结算资料后180日内如未有异议，即视为同意”，但是鼎尚公司在2017年7月第一次提交结算资料，在时隔半年多的时间再次向利华公司，以及作为跟踪审计单位的鸿成公司提供了结算资料，也即其以自己的行为表明同意审定来确定工程款价格，因该行为发生于合同约定的条件成就后，鼎尚公司以实际行为变更了合同约定，故对于鼎尚公司要求按照结算资料进行结算的请求不予支持。虽然鼎尚公司与利华公司同意审计确定工程款价格，但是鸿成公司至今未能出具有效审计结果，且根据鸿成公司陈述、咨询情况看，鸿成公司的审计方式存在不当，故对利华公司辩称应以鸿成公司的审定单作为确认案涉工程款依据的意见亦不予采信。诉讼过程中，法院根据利华公司的申请依法委托无锡华信建设咨询有限公司对于案涉工程的造价进行了鉴定，该鉴定程序符合法律规定，应当对鉴定结果予以采信，经审核确认，案涉工程造价应为5347951.71元，理由如下：1.关于人工费的标准，安装人工单价应当按照施工期二类工82元/工，三类工77元/工。虽然鼎尚公司与利华公司在合同中约定“人员工资为定额人工110元/工/日计取”，但是根据该条的整体内容来看，该处人员工资仅是对装修人员工资的约定，计取标准系根据市场指导价核定的，如装修及安装的人工单价均按照110元/工/日计取，则在该条后半部分无需明确“结算同装修工程结算方式”。2.关于争议电缆，应当在审定总额中予以扣减。鼎尚公司主张该部分电缆系由其实际施工，但是对此未能提供证据证明，而在其施工结束后自行制作的结算报告中并未包含该部分电缆，也即其在结算时认可该部分并非其施工范围。虽然鼎尚公司辩称在自行结算时存在漏项，但是对此未能提供证据证明，故应当承担举证不能的不利后果。3.关于争议桥架，应当认定系鼎尚公司实际施工，对应价款应当归属鼎尚公司。审计部门根据双方提供的签证单及现场核查，能够确定原有的桥架已经被拆除，但是现场确实存在桥架工程，因利华公司并无证据证明另行委托他人进行施工，故应当认定系由鼎尚公司施工。4.关于新建墙体费用，应当按照鼎尚公司主张的金额予以支持。根据现有证据能够证明鼎尚公司在施工结束后将结算资料提交给利华公司、鸿成公司进行审计，鸿成公司的审定单初稿中也对该部分新建墙体造价进行了核定，足以证明新建墙体所涉的审计资料已经提供，现因审计资料缺失导致无法对该部分工程进行审计，应当由利华公司承担举证不能的不利后果，对于该部分工程应当按照鼎尚公司的送审价523299.07元予以认定。因利华公司已经支付工程款3120000元，还需支付鼎尚公司工程款2227951.71元。

关于逾期付款违约金，虽然鼎尚公司与利华公司在两份合同中均约定了逾期付款的违约金标准，但是约定的标准过高，酌定按照国家有关机关公布的利率标准的二倍予以支付。关于设计费违约金的起算日期，根据合同约定，利华公司应当在图纸完成支付剩余款项，虽然目前双方均未能明确图纸完成的具体日期，但是双方在2017年1月19日签订装修工程施工合同，双方约定是按图施工，足以证明此时设计图纸已经完成，故鼎尚公司以此日作为违约金起算日期并无不当，予以支持。关于工程款违约金的起算日期，根据双方合同约定，利华公司应当在鼎尚公司提交结算资料后180天内予以结算，虽然事后鼎尚公司同意对于工程价款进行审计，且双方对于审计结果未能达成一致意见，因最初结算的拖延系利华公司造成，故鼎尚公司自2018年1月21日作为起算日期并无不当，但是应当按照双方约定的付款日期分段计算逾期付款违约金，对于鼎尚公司主张中合理的部分予以支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、利华公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付鼎尚公司设计费70000元及逾期付款违约金（以70000元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算）。二、利华公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付鼎尚公司工程款2227951.71元及逾期付款违约金（以1158361.37元为基数，自2018年1月21日起至2019年1月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍计算；以1960554.12元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍计算，自2019年8月20日起至2020年1月20日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算；以2227951.71元为基数，自2020年1月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算）。三、驳回鼎尚公司其他诉讼请求。一审案件受理费39938元、财产保全费5000元，鉴定费48682元，合计93620元（已由鼎尚公司预交44938元，由利华公司预交48682元），由鼎尚公司负担17076元，利华公司负担76544元（鼎尚公司预交的诉讼费用27862元由法院退回，利华公司于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳应负担的诉讼费用27862元）。

双方对一审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对一审查明的事实均无异议。

本院认为：施工合同约定，工程验收合格后，鼎尚公司向利华公司提出结算审计并移交资料，如利华公司在180日内未有异议，即视为同意。工程竣工后，鼎尚公司向利华公司移交结算资料，利华公司也将该资料移交鸿成公司进行审计，说明鼎尚公司完成了移交结算审计资料的义务。诉讼中，利华公司对鼎尚公司的送审金额不认可，并申请对工程造价进行鉴定，但因无法提供新建墙体部分的结算资料，导致该部分价款无法鉴定。利华公司收到鼎尚公司的结算资料后虽然提出异议，但未能举证推翻，应由利华公司自行承担举证不能的法律后果，一审按照鼎尚公司的送审价认定新建墙体的工程价款，并无不当，本院予以确认。

综上，利华公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25200元，由上诉人利华公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十一月十日

书记员　　程夫栎