浙江柯岩风景区开发股份有限公司与浙江宝业建筑智能科技有限公司、绍兴鉴湖大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终2130号

上诉人（原审被告）：浙江柯岩风景区开发股份有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩。统一社会信用代码：91330000717610682Q。

法定代表人：包秀萍。

委托诉讼代理人（特别授权）：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江宝业建筑智能科技有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇宝业花园E0幢三楼。统一社会信用代码：91330621755923217P。

法定代表人：谷利文。

委托诉讼代理人（特别授权）：胡杰丰，浙江金柯桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：曹小燕，公司员工。

原审被告：绍兴鉴湖大酒店有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道柯岩大道518号。统一社会信用代码：91330621680737291Q。

法定代表人：夏秋根。

上诉人浙江柯岩风景区开发股份有限公司（以下简称柯岩风景区公司）因与被上诉人浙江宝业建筑智能科技有限公司（以下简称宝业智能公司）、原审被告绍兴鉴湖大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

柯岩风景区公司上诉请求：撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初123号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认为，上诉人与总承包人浙江宝业住宅产业化有限公司（以下简称宝业住宅公司）之间的总承包关系与本案无关联，该认定错误。涉案工程施工合同与总承包合同及有关股份转让价格的《备忘录》存在关联性，涉案工程价款结算应当纳入总承包合同，并待总承包合同纠纷仲裁案裁决后，再结合《备忘录》进行结算。首先，各合同主体存在关联性。涉案分包合同并非独立的施工合同。涉案整体工程的总承包人宝业住宅公司与上诉人原股东浙江宝业实业有限公司（以下简称宝业实业公司）及被上诉人系关联企业，该三企业实际由宝业实业公司控制，存在关联性。原本应当由总承包人宝业住宅公司与分包人即被上诉人签订的分包施工合同，上诉人原股东宝业实业公司利用其对上诉人的控股地位，让上诉人直接与被上诉人签订分包施工合同。当时上诉人的用印盖章系由宝业实业公司派出到柯岩风景区的主要负责人审批。故从本案情况看，该合同并非是独立的施工合同。其次，总承包合同施工范围包含了涉案分包合同内容，分包合同工程价款也包含在总包合同内。上诉人直接签订分包合同有损总承包人利益，正因为被上诉人与总承包人宝业住宅公司及宝业实业公司系关联企业，因此认可上诉人与被上诉人直接签订分包合同；同时，假使分包合同与总承包人宝业住宅公司及宝业实业公司无关的话，在三方《备忘录》中，总承包人宝业住宅公司与宝业实业公司亦不会对涉案分包合同价款进行确认。最后，涉案分包工程的施工管理系由宝业住宅公司直接管理，涉案工程竣工验收由宝业住宅公司验收，且包含在整体工程竣工验收内。同时涉案工程结算须由总承包人负责，在工程款结算方面，其承包范围包含了分包合同内容，如水电费等均在总包合同中明确约定由承包人承担，配合费按惯例由分包单位向总承包人支付。因分包合同系上诉人与被上诉人直接签订，总承包人向分包人收取没有合同依据而必然向上诉人主张，虽然分包合同对相关费用未作约定，但涉案分包工程产生的相关费用必然在总包工程款结算中体现，故总包工程款内属于分包工程部分与分包合同存在必然的关联，并应由被上诉人承担相关费用。二、一审法院认为分包合同未约定配合费、审计费、水电费问题，而不予支持上诉人抗辩错误。首先，配合费确系总包人与分包人之间发生，总包人申请仲裁直接向上诉人主张配合费，配合费虽然未在分包合同中明确，但该配合费是否应当承担及如何承担问题，与被上诉人相关，与分包合同工程价款结算存在关联。在仲裁案未裁决的情况下，一审法院直接否决两者关联性，缺乏事实和法律依据。其次，涉案分包合同签订于2007年，根据浙价服[2001]262号《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》（2009年废止）第五条“核减追加费率按核减额超过送审造价5％的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣缴”之规定，上诉人对涉案工程核减部分审计费完全有权在应付工程款中予以扣除。一审法院以分包合同未约定为由不予支持没有法律依据。最后，虽然分包合同中未明确约定被上诉人需要支付水电费，但工程价款内已包含水电费，且该水电费系被上诉人施工作业产生，上诉人认为施工产生的水电费应当由施工人即被上诉人承担。另外，总包合同第三部分专用条款第8.1条第（2）款明确约定施工用水用电由承包人承担，鉴于总包合同与分包合同的关联性，被上诉人作为分包人所使用的水电费也包含在总包人的水电费内，其与上诉人结算时必然剔除该项费用，实际导致由上诉人承担被上诉人水电费，显失公平。三、一审法院对诉讼时效认定错误。录音证据不能中断诉讼时效。首先，被录音人的身份并非上诉人员工。其次，被录音人也未经上诉人授权履行合同付款事宜。再次，被录音人在录音中明确表示“只能代表我酒店，代表风景区，我也不好说”。最后，被上诉人寄送律师函时已经超过诉讼时效。故录音仅能说明被上诉人多次向被录音人联系过工程款结算事宜，并不能证明被上诉人直接向上诉人催讨过工程款。四、一审法院认定的工程款利息起算点错误。涉案工程合同约定“工程竣工结算后28天内支付到工程结算总款的95%，余款5%在移交之日起二年内付清，每年付2.5%”，即先审定“工程结算总款”，然后支付至95%，再支付“工程结算总款”的5%余款。“工程结算总款”于2013年1月23日才审定并经双方确认，因此余款5%的支付时间必然在审定之后。一审法院却判决利息从2011年9月13日起计算，违反合同约定。

宝业智能公司答辩称：本案与总包合同没有关联性。上诉人要求被上诉人承担配合费、审计费、水电费没有合同依据。一审法院认定的本案未超过诉讼时效及工程款利息起算点正确。

绍兴鉴湖大酒店有限公司未作答辩。

宝业智能公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告立即支付工程款818,028元，并支付自2011年9月13日起至法院判决确定履行之日按银行同期同类贷款基准利率计算的利息（暂计20万元）；2.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2007年7月27日，原告宝业智能公司与被告柯岩风景区公司经协商一致，订立《建设工程施工合同》一份，主要内容，工程概况：柯岩风景区鉴湖大酒店工程。工程地址：柯岩风景区以东，柯岩大道以西。承包范围：施工图范围内所有智能化、消防电系统工程。包括综合布线系统、计算机网络信息系统、触摸屏查询引导系统、卫星接收与数字电视系统、无线对讲系统、楼宇自动控制系统、背景音乐及消防广播系统、语音通讯程控交换机系统、VOD互动电视点播系统、KTV包房点歌系统、数字会议系统、图像监控系统、机房建设系统、呼叫服务对讲系统、综合管线管路系统、消防电。工程造价：暂定1300万元整；工程款的支付与结算：支付方式：支票或银行汇款；支付方式和时间：工程进度款按月形象进度支付70%工程进度款；每单体工程完工，验收合格后28天内支付至合同总价的80%，工程竣工结算后28天内支付到工程结算总款的95%，余款5%在移交之日起二年内付清，每年付2.5%；设备价款发包人在采购前10天付清。追加合同价款按以上付清原则同比例支付。双方另对甲、乙双方责任、合同价款及调整、施工与设计变更、工程验收、违约责任、售后服务等事项作了约定。合同订立后，原告即组织进行施工，工程完工后，整体工程于2008年7月15日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等五方主体竣工验收合格，并于同月30日备案。2008年9月23日-2009年3月14日原告与被告柯岩风景区公司办理设备移交手续，2009年8月1日、8月28日、9月12日原告将工程资料移交给被告柯岩风景区公司。2013年1月17日，案涉柯岩风景区鉴湖大酒店智能化、消防电工程（主楼）造价经被告柯岩风景区公司委托绍兴天益基建审价有限公司审计，审核造价为5,883,859元，2013年1月23日，案涉柯岩风景区鉴湖大酒店总统楼、娱乐城、场外消防弱电智能化工程造价经被告柯岩风景区公司委托浙江越锋项目管理有限公司审计，审核造价为2,314,169元，合计8,198,028元，截止2012年1月20日，两被告共计支付工程款738万元（其中2012年1月20日的133万元由被告绍兴鉴湖大酒店有限公司支付），余款818,028元被告柯岩风景区公司借故未付，原告先后于2013年、2014年、2015年连续向被告工作人员阮泽英（2011年5月前在被告柯岩风景区公司任职，主管案涉工程，之后在被告绍兴鉴湖大酒店有限公司工作至今）催要，未果，原告遂于2017年1月3日诉至该院要求处理，酿成纠纷。

一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案原告与被告柯岩风景区公司订立的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。现被告柯岩风景区公司欠付原告工程款818,028元，事实清楚，证据确凿，该院予以认定。两被告辩称因总包配合费金额即达到819,802.8元，还有审计费54,492元以及水电费等需一并结算，故现在项目尚未结算。对此，该院认为，本案原告与被告柯岩风景区公司签订的《建设工程施工合同》中并没有约定原告须缴纳总包配合费、审计费、水电费的问题，故两被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，该院不予采纳。本案双方当事人的争议焦点在于：1.原告起诉的诉讼时效有否超过法律规定的期限？2.本案民事责任应由谁承担？现分述如下：

关于焦点一，该院认为，本案原告起诉的诉讼时效尚未超过法律规定的两年诉讼时效，两被告该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。理由在于：包括案涉工程在内的整体工程已于2008年7月15日经五方主体竣工验收合格，于2013年1月23日经审计确定案涉工程的最终造价，根据合同约定，工程竣工结算后28天内支付到工程结算总款的95%，亦即发包人应于2013年2月20日前付给原告工程款7,788,126.60元，发包人逾期未付清该款项，诉讼时效应从2013年2月21日开始计算，诉讼时效届满日为2015年2月21日，合同约定余款5%在移交之日起二年内付清，每年付2.5%，故诉讼时效分别从资料移交最后日2009年9月12日满一年即2010年9月12日、满两年即2011年9月12日起分别计算诉讼时效。该两期工程款的诉讼时效届满日期分别为2011年9月12日和2013年9月12日，从付款时间的先后次序来看，首先到期的是第一期2.5%工程款204,950.70元，故被告绍兴鉴湖大酒店有限公司于2012年2月20日支付的133万元应视为第一期2.5%工程款204,950.70元被告已经自动履行，不存在诉讼时效问题，另外一期2.5%工程款204,950.70元及按95%计算的工程进度款尾款613,077.30元，因原告于2013年、2014年、2015年连续三年向被告工作人员阮泽英催告，发生诉讼时效中断，原告于2017年1月7日起诉，尚未超过法律规定的两年诉讼时效。两被告辩称根据双方的合同约定，最后一笔款项应当在移交以后两年内付清，结合双方的移交单确认，最后一次移交是2009年9月12日，根据这个约定，付款时间应当是2011年9月12日付清，原告至今起诉已经超过了两年的诉讼时效，因此法院应该不予支持原告的诉请，因原告提供的录音资料可以证实被告欠付的工程款在诉讼时效进行当中，原告向被告工作人员阮泽英进行了催告，其效力及于两被告，发生诉讼时效多次中断，现原告在诉讼时效届满前向法院起诉主张自己的权利，该院应予支持，两被告该抗辩理由，与本案查证事实不符，该院不予采纳。

关于焦点二，如上所述，被告柯岩风景区公司尚欠付原告工程款818,028元，现原告要求被告柯岩风景区公司立即付清，理由正当，该院应予支持。原告同时要求其支付利息，因工程款利息属于法定孳息，被告柯岩风景区公司依法应予支付，标准按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。利息起算日期结合付款日期分别确定。原告要求被告绍兴鉴湖大酒店有限公司一并承担民事责任，因其不是案涉合同的当事人，亦未向原告作出过债务承担的意思表示，根据合相对性原则，被告绍兴鉴湖大酒店有限公司依法不应在本案中承担民事责任。两被告辩称因被告柯岩风景区公司与总承包人宝业住宅公司已经就双方之间的建设工程施工合同纠纷申请了仲裁，且该案尚未审结，该案的处理已经包含了涉案的工程款的结算，因此被告柯岩风景区公司无须再另行与原告结算并支付款项。退一步讲，即使需要结算，也应待该仲裁案结案后才能对本案作出相应处理。经查，在2015年3月17日被告柯岩风景区公司与宝业实业公司、宝业住宅公司三方签订的《备忘录》中载明的柯岩风景区公司委托审计机构核定的定案造价虽包括了案涉工程造价，但三方对案涉工程造价并无异议，三方有异议的是与本案无关的土建、装饰及场外三个项目的造价，又因案涉工程系柯岩风景区公司另行分包给原告施工，故被告柯岩风景区公司与总包单位的纠纷的处理结果不应影响到本案的处理，两被告该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江柯岩风景区开发股份有限公司应给付原告浙江宝业建筑智能科技有限公司工程款818,028工程款，并偿付该款自逾期之日起至本判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息（具体计算方式：①本金204,950.70元自2011年9月13日开始计算；②本金613,077.30元从2013年2月20日开始计算），限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告浙江宝业建筑智能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,962元，减半收取6981元，财产保全申请费5000元，合计11,981元，由被告浙江柯岩风景区开发股份有限公司负担，限被告浙江柯岩风景区开发股份有限公司于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。

二审中，上诉人柯岩风景区公司向本院提交用印审批单一份，证明上诉人签订涉案工程合同系由原大股东宝业实业公司决定，并经其指派负责人高纪千审批方可盖章的事实。被上诉人质证认为，该证据不能否定本案合同与上诉人、宝业住宅公司之间签订的总包合同的相互独立性，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，根据公司法人的独立性及合同相对性原理，对该证据不予认定。且即使按上诉人陈述，宝业实业公司当时为上诉人柯岩风景区公司的控股股东，高纪千是宝业实业公司指派到柯岩风景区公司担任总经理，其职务行为也代表柯岩风景区公司，柯岩风景区公司应对该行为承担相应责任，该责任并不因后来宝业实业公司不再为柯岩风景区公司控股股东而改变，故对上诉人柯岩风景区公司要求调取高纪千的社保缴纳记录的申请，本院不予准许。

被上诉人向本院提交录音材料及其书面记录一份，证明阮泽英依然在代表上诉人履行工程结算等职权，被上诉人方向阮泽英追讨欠款，产生诉讼时效中断效果。上诉人质证认为，阮泽英并非上诉人仲裁案的授权代理人，其仅参与庭审旁听，故认为不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，该证据来源不合法，且阮泽英不是仲裁案中上诉人的代理人或证人等，其仲裁庭的发言在庭审笔录中亦没有记载，故对该证据不予认定，且对被上诉人要求调取仲裁案的该录音资料的申请亦不予准许。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，公司法人以其财产独立承担责任是公司法的基本原则。本案中，宝业智能公司是公司法人，其依法可以独立从事民事法律行为，并以其财产对其行为承担法律责任。合同相对性是合同法的基本原则，当事人签订的合同一般只能约束合同双方当事人。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法对双方当事人具有约束力。即使按照上诉人的陈述，本案被上诉人与宝业实业公司、宝业住宅公司为关联公司，宝业住宅公司与本案上诉人签订了总包合同，本案所涉《建设工程施工合同》为分包合同，根据公司法人独立性及合同相对性原则，被上诉人依据其与上诉人签订的《建设工程施工合同》要求上诉人支付工程款，亦具有法律依据及合同依据。对于上诉人、宝业实业公司、宝业住宅公司三方所签订的《备忘录》，因本案被上诉人未参与其中，根据合同相对性对其不具有直接约束力，且该《备忘录》已确认对“消防弱电智能化”等项目的造价无异议，《备忘录》对本案所涉工程价款的结算并未构成实质性障碍。故上诉人关于本案应等总包合同所涉仲裁案审结之后再行审理的上诉理由，与上述基本法理相悖，亦无充分事实及证据支撑，本院不予采纳。

对于上诉人主张的配合费、审计费、水电费问题。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中并未约定由被上诉人承担工程所涉配合费、审计费、水电费。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”就本案现有证据，并不能证明根据本案双方签订的合同有关条款或者交易习惯以及上述法律规定，上诉人所主张的配合费、审计费、水电费应当由被上诉人承担。上诉人要求被上诉人承担配合费、审计费、水电费，事实及证据并不充分，合同及法律依据亦不充足，本院对该主张不予支持。

阮泽英曾在上诉人单位任职，并主管案涉工程，后在本案原审被告单位工作至今，被上诉人提供了证据证明其多次向阮泽英催讨工程款的事实，原审被告亦为本案工程支付了部分工程款，故被上诉人向阮泽英催讨工程款行为可以起到诉讼时效中断的效果，上诉人关于一审对诉讼时效的认定错误的上诉理由不能成立。

本案合同约定“工程竣工结算后28天内支付到工程结算总款的95%，余款5%在移交之日起二年内付清，每年付2.5%”，该条款意思清晰，一审法院据此确定从资料移交最后日2009年9月12日之日起满二年的时间点即2011年9月13日开始计算逾期付款利息，符合法律规定，本院予以维持。上诉人关于一审法院认定利息起算时间错误的上诉理由不能成立。

综上，柯岩风景区公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11980元，由上诉人浙江柯岩风景区开发股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梅　云

审判员　赵启龙

审判员　夏　鸿

二〇一七年八月二十三日

书记员　叶　婷

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