某某、青岛国坤建设集团有限公司（原青岛坤华建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终9631号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙丽萍，山东若真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛国坤建设集团有限公司（原青岛坤华建设集团有限公司），住所地青岛市黄岛区长江中路。

法定代表人：范积坤，董事长。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛国坤建设集团有限公司（以下简称国坤建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人***的委托诉讼代理人庄伟伟，被上诉人国坤建设集团的委托诉讼代理人张新红、李延杰到庭参加了诉讼，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由国坤建设集团承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.未依法审查合同的有效性。2008年6月19日，双方签订的两份《建筑工程施工劳务合同》第一条第三项约定的工程内容均为该工程的土建、安装等全部施工图纸内容。具体施工的范围与合同约定的内容相吻合，除了防水之外的工程均是***施工完成，项目资金均系***事先垫资。因此，该合同名为“劳务合同”，实际是一份“建设施工合同”。该合同当中约定的国坤建设集团收取的***管理费系违法行为，应当予以收缴已经取得的非法所得。一审未查实且未作出处理决定，***保留其他权利。2.涉案合同约定的“甲方支付乙方劳务费的前提为业主已支付，如果业主拖欠工程款，乙方不能向甲方追要。”该付款方式约定不明确，且剥夺了***向甲方追要的权利，属于霸王条款，显失公平性。根据***在该项目所处的位置，没有知悉“业主是否已付款”的途径，且国坤建设集团也从未跟***示明“业主付款的进度条件及时间”，或者告知***就其施工的项目已经付款的情况。假如根据该条的约定，***的权益很难得到保障。因此，根据《合同法》第六十二条（四）（五）项的规定，***有权随时要求国坤建设集团支付欠款。3.涉案工程已进行了结算，双方均无异议，对于已经结算的工程款项双方的差额仅20元左右，可视为无异议。因此，不存在一审判决认定的“原告未提交双方确认的最终结算”。4.国坤建设集团提交的（2018）鲁0211民初第6384号案件，不能证明国坤建设集团与甲方存在涉案工程尚未结算。国坤建设集团在一审审理过程中已经向法庭提交与甲方签订的《建设施工合同》，范围包括***施工在内的共计9个楼座，即3#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#、18#。***施工的范围系其中的5个楼座。庭审过程中，国坤建设集团辩称给付***的款项已超额支付701253.93元，不存在拖欠。显然（2018）鲁0211民初第6384号案件与本案无关联性。二、一审判决适用法律错误，剥夺了***另行起诉的权利。一审判决认为“本案原被告合同约定的付款条件为业主已支付即青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居委会已支付，而现在被告于青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居委会之间就涉案工程款纠纷正在本院审理过程中，……在未确定业主已付款的情况下，原告要求被告青岛坤华建设集团付清工程款，付款条件不具备”。这说明，法院认为出太阳起诉不具备起诉条件，应当待“业主已付款的情况下”再起诉，显然属于程序上的问题。

国坤建设集团答辩称，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。***与国坤建设集团签订的内部承包合同中均明确约定以建设单位的支付作为付款的前提，而建设单位亦未付清工程款，***与国坤建设集团之间也未完成最终的结算，***主张付款无事实和法律依据。一审判决对此认定事实清楚，证据充分，判决驳回***诉讼请求正确。***的上诉请求无事实和法律依据，应依法判决驳回其上诉请求。一、***与国坤建设集团所签订的两份《建筑工程施工劳务合同》的性质是内部承包合同，是合法有效的合同。合同内容对双方有约束力。一审判决认定***要求的“付款条件不具备”合同约定的条件是正确的。***主张“合同名为劳务合同，实际是一份建设施工合同收取管理费违法”为由，以此来否认合同效力，无法律依据。***原系国坤建设集团的公司项目经理。在***任职期间，由其所在项目部内部承包了其中的3#、4#、5#、6#、18#楼的土建、安装工程。国坤建设集团在一审中所提交的公司《招用人员登记表》、***二级注册建造师登记信息以及其在国坤建设集团任职期间的社保缴费信息共同证明了其项目经理的身份，***与国坤建设集团所签订的两份《建筑工程施工劳务合同》，实质为内部承包合同，该合同的签订系双方真实意思表示，合同内容也并不违背《合同法》、《建筑法》等相关法律的规定，是有效合同。***以建设施工合同约定收取管理费是违法行为为由，以此来否定内部承包合同的效力，混淆了建设工程施工合同中合同性质和合同无效的法律概念，无法律依据。内部承包合同明确约定了管理费、税金以及罚款等税费的扣缴、计算、负担方式，***应依此承担相应的合同义务。内部承包合同中均明确约定以建设单位的支付作为付款的前提，两份内部承包合同中的第十一条“劳务费及付款方式”中的第3项均明确约定“国坤建设集团支付***劳务费的前提为业主已支付，如果业主拖欠工程款，乙方不能向甲方追要并且乙方保证工程的正常连续施工，待业主支付后再付给乙方……”。根据该约定，国坤建设集团向***支付工程款是以建设单位的拨款为前提。该付款条件是明确、合理的，并未剥夺***追索权利，***将此理解为是剥夺其实体权利系无理缠讼。经一审判决查明，建设单位南营社区未付清工程款。***所诉付款条件不成就，一审判决对此认定事实清楚。二、***与国坤建设集团之间并未完成最终结算。1、内部承包合同明确约定双方的结算方式。3#、18#楼内部承包合同中约定：按工程结算总造价交纳2%的劳务管理费【税金等其他费用由乙方（***）承担，甲方（国坤建设集团）代缴】。其余费用为上诉人的劳务费用，全部用于工程施工，节约部分甲方与乙方采用1:9分成。工程签证部分利润按5：5分成。同时约定，若因质量、安全、工期等问题被罚款，由乙方全部承担，且甲方按同等数额进行罚款，从劳务费用中扣除。4#、5#、6#楼工程的施工合同约定内容与3#、18#楼工程合同内容基本一致，但对管理费的计取进行了变更，在整个南营居住小区三个标段中取得第一名的按工程结算总造价交纳8%管理费，第二名按8.5%交纳，第三名按9%交纳。工程完工后，因***施工工程存在质量问题，且罚款最多，4#、5#、6#楼工程管理费即按9%交纳。因此，根据***与国坤建设集团约定的结算方式，对于管理费，应以工程总造价为基数计收。2、国坤建设集团超额支付工程款，不存在拖欠行为，对于超额支付的款项，***应予退还，国坤建设集团保留另行起诉追索的权利。2013年12月27日，建设单位和国坤建设集团共同委托评估机构对整个总工程造价进行结算审计，9个楼的工程结算总值为45779213.14元，该结算值是国坤建设集团与建设单位的结算值，是已扣除甲供材和工程甩项的结算值，不是***与国坤建设集团约定的工程总造价。而依据***与国坤建设集团的结算标准和方式，并扣除***应负担的税费及违约金，国坤建设集团应付***款项为19252191.92元，但实际上国坤建设集团已付款项为19953445.86元，国坤建设集团已付超工程款701253.93元。对于超额支付的款项，国坤建设集团保留另行起诉追索的权利。3、***主张“涉案工程已进行了结算，双方无异议，结算的工程款项差额仅20元左右”，无事实和法律依据。一审中，***主张收到款项为19953322.54元，国坤建设集团抗辩已付款数额为19953445.86元，该数额是对***收取款项的对账，并不是双方按照内部承包合同约定的方式进行的结算确认，两数额差为123元，也不是20元，***将此理解为工程已进行了计算，双方的差额仅20元左右，可视为无异议，不存在一审判决认定的“原告未提交经双方确认的最终结算”，***的该上诉请求系主观臆测，无事实和法律依据，是对双方结算的恶意曲解和非理性缠讼。4、国坤建设集团一审提交的针对建设单位提起的诉讼案件材料，目的是证明建设单位确实存在拖欠工程款的行为，在建设单位未付清工程款的情况下，***所主张的付款条件不符合合同约定，条件未成就。一审判决对此认定正确。而***将此理解为“不能证明国坤建设集团与甲方存在尚未结算”，系对证据证明内容的无端臆测和非理性缠讼。二、一审程序合法并无不当，符合法律规定。涉案工程的建设单位未付清工程款，国坤建设集团提起诉讼，该案正在审理当中。该案的审理涉及到本案中当事人双方约定的付款条件，而本案又不仅仅关系到建设单位的付款情况，还主要涉及到本案双方的最终结算，本案也并不是以另案的审理结果为依据，另案的审理结果并不能引起本案应当中止审理的法定情形，一审程序中未对本案进行中止诉讼符合法律规定。一审中，***并未有证据证实双方进行了最终结算，没有证据证实其主张，证据不足，为此应承担对其不利的法律后果。况且，根据双方的结算方式，国坤建设集团依然超额支付款项，***无权再行要求支付款项。因此，一审程序上的处理并无不当，判决驳回***诉讼请求是正确的。综上，***上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回***的上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令国坤建设集团支付***劳务费412772.65元；2.判令国坤建设集团支付自2009年12月1日起至实际结清之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由国坤建设集团承担。

一审法院认定的事实：

1、国坤建设集团具有建筑工程施工总承包贰级、市政共用工程施工总承包贰级的资质。根据国坤建设集团提交的单位职工参保信息，显示***曾系国坤建设集团职工，***未提交其资质证明。

2、2008年5月20日，贷款建设集团与青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会签订了《青岛市建设工程施工合同》，国坤建设集团承建施工“青岛市开发区南营居住小区二标段3#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#、18#楼”土建、安装工程。合同约定：工程规模及结构特征：建筑面积约39891.96㎡（砖混结构），工期为365日，自2008年5月30日至2009年5月29日，合同价款为44657032.48元，采用固定总价合同。

3、2008年6月19日，***（乙方）与国坤建设集团（甲方）分别签订了3#、18#楼和4#、5#、6#楼工程的两份《建筑工程施工劳务合同》。合同约定实行劳务承包，劳务作业期限为自2008年5月30日至2009年5月29日，工期为365日。合同第十一条均约定工程为固定总价合同，工程变工部分在工程竣工后，乙方按照甲方与业主签订的《青岛市建设工程施工合同》中约定的结算方式进行工程结算。合同约定甲方支付乙方劳务费的前提为业主已支付，如果业主拖欠工程款，乙方不能向甲方追要，并且乙方保证工程的正常连续施工，业主支付后再付给乙方。***在合同上签字捺印，国坤建设集团在合同上加盖公章。

4、国坤建设集团提交的工程结算审核报告书，证明2013年12月27日，经委托评估机构对整个总工程造价进行审计，其中4#、5#、6#、3#、18#楼工程的审定值与***提交的工程结算汇总表数额一致。国坤建设集团称前期已支付1995344.86元，庭审中***确认已实际收到19953322.54元。根据***与国坤建设集团约定的结算方式，应扣除***应负担的税费及违约金，***与国坤建设集团对应付劳务费的计算方式存在争议。

5、庭审中国坤建设集团提交本院受理的2018鲁0211民初字6384号案件起诉状及传票，起诉状中称涉案工程于2009年12月21日交付使用，国坤建设集团称该案现未审结，国坤建设集团主张即使双方存在工程款结算纠纷，***所诉付款条件未成就。***未提交***与国坤建设集团已经进行了劳务费结算的证据。

经查询，2018鲁0211民初字6384号案件，目前尚未审理终结，该案系由国坤建设集团起诉青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居委会，案由为建设工程施工合同纠纷。

一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，争议的焦点问题是：国坤建设集团支付***劳务费的条件是否已经成就？

涉案工程已于2009年12月21日交付使用，应视为通过竣工验收，***有权要求国坤建设集团支付劳务费，在施工过程中，国坤建设集团已经支付了***相应的工程进度款，现***请求国坤建设集团支付剩余的劳务费，但本案***与国坤建设集团合同约定的付款条件为业主已支付即青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居委会已支付，而现在国坤建设集团与青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居委会之间就涉案工程的工程款纠纷正在一审法院审理过程中，双方对于涉案工程尚未结算，在未确定业主已付款的情况下，***要求国坤建设集团付清工程款，付款条件不具备；且***未提交经***与国坤建设集团确认的最终结算，故***主张国坤建设集团欠付的劳务费412772.65元，事实依据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10306元，减半收取5153元，由***负担。

二审查明，***与国坤建设集团在3#、18#楼《建设工程施工劳务合同》中第九条第5项约定；“若因质量、安全、工期等问题罚款，由乙方全部承担，甲方按同等数额进行罚款，从劳务费用中扣除。”第十一条约定：“劳务费及付款方式1、本工程为固定总价合同，施工图纸内容包干，如投标报价中所包含项目实际未施工，甲方有权从其工程结算中扣除。工程变更部分在工程竣工后，乙方按照甲方与业主签订的《青岛市建设工程施工合同》中约定的结算方式进行工程结算。2、乙方所承包的工程质量、安全、工期在整个南营居住小区三个标段中取得第一名按工程结算总造价缴纳甲方2%的劳务管理费（税金等其他费用由乙方承担，甲方代缴。）；其余费用为乙方的劳务费用，全部用于工程施工，该费用为包死的费用，节约部分甲方与乙方采用1:9分成；该工程签证部分利润甲方与乙方按5:5分成；不足部分由乙方自负，全部债权债务均由乙方承担，如出现债务，乙方以其抵押的财产偿付。甲方不负任何连带责任。……”***与国坤建设集团在4#、5#、6#楼《建设工程施工劳务合同》中第九条第5项约定；“若因质量、安全、工期等问题罚款，由乙方全部承担，甲方按同等数额进行罚款，从劳务费用中扣除。”第十一条约定：“劳务费及付款方式1、本工程为固定总价合同，施工图纸内容包干，如投标报价中所包含项目实际未施工，甲方有权从其工程结算中扣除。工程变更部分在工程竣工后，乙方按照甲方与业主签订的《青岛市建设工程施工合同》中约定的结算方式进行工程结算。2、乙方所承包的工程质量、安全、工期在整个南营居住小区三个标段中取得第一名按工程结算总造价缴纳甲方8%的劳务管理费（税金等其他费用由乙方承担，甲方代缴。）；取得第二名按工程结算总造价缴纳给甲方8.5%的劳务管理费（税金等其他费用由乙方承担，甲方代缴。）；取得第三名按工程结算总造价缴纳给甲方9%的劳务管理费（税金等其他费用由乙方承担，甲方代缴。名次排序根据区建设局在工程各分部、竣工验收的签字时间及实际情况确定）；其余费用为乙方的劳务费用，全部用于工程施工，该费用为包死的费用，节约部分甲方与乙方采用1:9分成；该工程签证部分利润甲方与乙方按5:5分成；不足部分由乙方自负，全部债权债务均由乙方承担，如出现债务，乙方以其抵押的财产偿付。甲方不负任何连带责任。

对于***所施工的5个楼座，国坤建设集团与建设单位的结算值为24397314.85元，包括：3#楼4074747.92元、18#楼3930025.61元、4#楼4749078.58元、5#楼5449644.98元、6#楼5848202.04元、共同签证345615.72元，***予以认可。双方确认已付款为19953445.86元。现双方对扣减项目发生争议，***主张的扣减项目为：1.扣除刘成峰防水1230759.32元（4-6#楼828431.1元，3#18#楼402328.22元）；2.管理费1552818.82元（4-6#楼1400769.92元，3#18#楼152048.90元）；3.税金1204203.61元（4-6#楼849800.41元，3#18#楼354403.19元）；4.2012年7月收加扣税款15511.2元。国坤建设集团主张的扣减项目为：1.管理费2002736.04元（4-6#楼1770366.07元，3#18#楼201264.54元，共同签证管理费31105.41元）；2.节约部分甲方与乙方1:9分成243973.14元；3.签证部分利润甲方与乙方5:5分成17280.79元；4.依据合同第九条第5项扣罚款440000元（18#-2-101户赔偿款50000元，其中***10000元，从国坤建设集团处取20000元，5#-1-202赔偿款300000元，建设单位扣赔偿款90000元，***短信同意）；5.因防水工程不是***施工，故应从总工程款中减防水工程款1230759.32元×（1-2.94%）=1194575元；6.减税金及附加税1283702.52元[23001686.35×5.46%+（24397314.85-23001686.35-1230759.32）×7.46%+因政策加扣税款15511.2元]。

国坤建设集团二审中提交其向刘志向支付赔偿款150000元的银行交易明细一份，证明其已实际向刘志向付款。***质证称，该银行交易用途一栏标注为货款，不能排除双方还有其他的交易行为，且赔偿时已过质保期，对该证据不予认可。

二审另查明，经青岛市黄岛区市场监督管理局核准，青岛坤华建设集团有限公司于2019年10月8日将企业名称变更为青岛国坤建设集团有限公司。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方当事人未能达成协议。

本院认为，2008年6月19日，***与国坤建设集团分别签订了涉案3#、18#楼和4#、5#、6#楼工程的两份《建筑工程施工劳务合同》，虽然上述两份合同名称为劳务合同，但根据本案查明事实，本院确认双方系转包合同关系，即国坤建设集团从青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会承包“青岛市开发区南营居住小区二标段3#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#、18#楼”土建、安装工程后，将其中的3#、4#、5#、6#、18#楼工程转包给了***，而***作为个人并无施工资质，故双方签订的两份合同均无效。国坤建设集团主张其与***系内部承包关系，但其未提交有效证据证明双方已签订劳动合同或其为***发放工资，故本院对其该主张不予采纳。双方所签合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收并投入使用，故应视为***所施工的工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定：“建设工程合同无效，但建设工程均竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，***可参照双方合同约定要求国坤建设集团支付工程价款。涉案工程自2009年12月21日投入使用至今已逾10年，国坤建设集团以其与青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会正在结算且双方发生诉讼为由拒付工程款，于法无据，本院不予采纳，一审判决以此为由驳回***的诉讼请求，判决错误，本院予以纠正。双方对***所施工的工程造价24397314.85元及已付工程款19953445.86元均无异议，本院予以确认。针对双方对应扣减项的主张，本院认定如下：1.管理费问题。双方对扣除管理费的比例无争议，对扣除基数发生争议。***主张，刘成峰所施工的防水工程非从***处承包，而是从甲方承包，故该防水工程款不应计入扣除基数；国坤建设集团主张刘成峰所施工的防水工程应计算在扣除基数内。本院认为，刘成峰所施工的防水工程非***向其分包，且***也并未从刘成峰处收取相关费用，故刘成峰所施工的防水工程不应计入扣除基数，即3#、18#楼管理费为152048.9元［（8004773.53-402328.22）×2%］，4#-6#楼及共同签证管理费为1400769.92元［（16392541.32-828431.1）×9%］。2.关于节约部分。国坤建设集团根据双方合同约定，节约部分其与***按1:9分成，***所施工的工程造价的10%应为节约部分，故应扣除243973.14元（24397314.85×10%×10%）。因国坤建设集团并未提交经双方共同确认的节约数额，且***对此也不予认可，本院对其该主张不予支持。3.关于签证部分利润。国坤建设集团根据双方合同约定，签证部分利润其与***按5:5分成，故应扣除17280.79元（345615.72元×10%÷2）。因国坤建设集团并未提交经双方共同确认的签证部分利润的具体数额，且***对此也不予认可，本院对其该主张不予支持。4、关于罚款问题。国坤建设集团主张因***施工的工程存在质量问题，国坤建设集团赔偿18#-2-101户30000元，（其中***10000元，从国坤建设集团处取30000元），根据合同约定扣***50000元（含罚款）；国坤建设集团赔偿5#-1-202户150000元，根据合同约定扣***300000元（含罚款）；建设单位扣赔偿款90000元（***短信同意）。因上述赔偿款中仅90000元经***同意，另两笔赔偿款未经***同意，且国坤建设集团未提交有效证据证明其已实际支付该两笔赔偿款，而赔偿时距涉案工程竣工已近5年，故本院对50000元及300000元两笔赔偿款不予确认。5.关于税金。国坤建设集团主张应扣除税金1283702.52元，***主张应扣除税金1219714.81元，双方主张扣除数额存在差异的原因是双方计算的税率不一致。因本案审理中国坤建设集团并未提交其实际缴纳税金的证据，本院采信***主张的扣除数额。综上，国坤建设集团应支付***工程款350576.04元（总价款24397314.85元－刘成峰防水工程款1230759.32元-已付款19953445.86元-管理费1552818.82元-税金1219714.81元-赔偿款90000元）。***要求国坤建设集团支付欠付工程款的利息，因双方合同无效且合同中无支付利息约定，故本院确认国坤建设集团自本案立案之日即2019年1月8日承担逾期付款责任，国坤建设集团应支付***欠付工程款350576.04元的利息。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初682号民事判决；

二、青岛国坤建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付给***欠付工程款350576.04元；

三、青岛国坤建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付给***上述第二项欠款的利息（利息的计算以350576.04元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年1月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止的利息）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。

一审案件受理费5153元，二审案件受理费10306元，共计15459元，由上诉人***负担4459元，由被上诉人青岛国坤建设集团有限公司负担11000元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆

审判员　　李晓波

审判员　　孙秀强

二〇二〇年五月二十五日

书记员　　庞连捷

书记员　　王庆光