河南天原建筑工程有限公司、固始县豫坤房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5679号

上诉人（原审原告）：河南天原建筑工程有限公司。住所地：信阳市浉河区107国道与信高分校路口。统一社会信用代码：914115007736940084。

法定代表人：冯发良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王运建、蒋秀海，上海信本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）固始县豫坤房地产开发有限公司。住所地：固始城关蓼南路。统一社会信用代码：91411525066476108U。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：王俊明，河南蓼阳律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1963年4月23日生，住所地：海南省海口市龙华区。

上诉人河南天原建筑工程有限公司（以下简称天原公司）因与被上诉人固始县豫坤房地产开发有限公司（以下简称豫坤公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2021）豫1527民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭，根据案性，通过阅卷、询问方式进行了审理。上诉人天原公司的委托诉讼代理人王运建、蒋秀海，被上诉人豫坤公司的委托诉讼代理人王俊明均到庭参加诉讼。被上诉人***经法院合法传唤本人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天原公司上诉请求：1、请求依法撤销(2021)豫1527民初1704号民事判决,并依法改判由两被上诉人支付未付工程款(含施工保证金200万)计人民币7127505元及以该金额为基数按每日万分之三,自2017年1月1日起计算违约金至实际付清之日。2、请求法院判决本案一、二审诉讼费、保全费及诉讼保全保险费由两被上诉人承担。上诉理由:一审法院在审理本案时,认定事实不清,判决明显有失公允。事实与理由:一、一审法院对本案工程款总金额及被上诉人已付金额的认定不清,本案工程款（200万施工保证金)应为66133505元,被上诉人已经支付59006000元,仍有7127505元尚未支付。本案所涉工程,被上诉人应付款组成为地下部分工程款12615900元,地上部分工程款50041255元,裙房部分工程款80万元,(注:前述三项双方无争议。计63457155元)，文明施工奖励费30万元,新增工程量工程款376350元,施工保证金200万元,合计为66133505元。一审法院认定被上诉人不应向上诉人支付文明施工奖励费30万元,进而认定被上诉人的应付金额为65833505元。上诉人认为,上诉人作为施工方完全按照文明工地的标准按质按量施工且已于2016年12月竣工验收完毕。该工程之所以至今未获得市文明工地证书,是因为被上诉人迟迟未完成消防、绿化、卫生等项目的验收,导致该工程无法参评,其过错在被上诉人,因此该30万元的文明施工奖励费仍应由被上诉人承担。综上,被上诉人就本工程项目应付款项为66133505元。一审中,经核对被上诉人已付款账目,上诉人认可被上诉人已付款为58246000元,未付款为7887505元。即便上诉人认可36万元的酒款及2021年2月9日40万元的借款为已付工程款,那么被上诉人实际已经支付的工程款也应为59006000元,余款应为7127505元。另外一审法院认定2015年5月1日被上诉人交纳50000元违建罚款及应由上诉人承担该笔费用,上诉人对此不予认可。被上诉人没有证据证明50000元为违建罚款,只是其口述而已,所对应的证据也只是被上诉人单方面做账的费用报销单,也仅填写有50000元字样而已。原审法院仅凭被上诉人的单方口述即认可该50000元的属性没有事实及法律依据。针对一审法院认定2016年8月11日被上诉人向案外人缴纳的144000元应为已付工程款,上诉人认为该认定也有错误。该收据是案外人开具给被上诉人的收据,为其单独发包所产生的的费用。即便该部分施工涉及施工资质,也并非上诉人的挂靠公司,故该费用与上诉人无关,不应认定为已付上诉人的工程款。综上,上诉人认为本案所涉工程款(含施工保证金200万元)应为66133505元,被上诉人已经支付59006000元,仍有7127505元尚未支付。一审法院判定被上诉人应付款项合计为65833505元,被上诉人已经支付59200000元,为认定有误。也就是说上诉人不认。可其中的194000元(5万元违建罚款、14.4万元的人防工程管理费)为已付款。二、一审法院未处理《工程施工合同》所涉3%的保修金为事实认定不清,适用法律有误,因为该3%的保修金早已届支付期限,一审法院应判决被上诉人在本案中一并予以支付。本案所涉《工程施工合同》第八条约定了工程款的3%作为保修金,并按国家法律法规规定期满后支付给上诉人,该金额为64133505元(未包含200万元的施工保证金)的3%,即1924005.15元。本案所涉工程价款的3%为《建设工程质量保证金管理办法》所规定的保证金,被上诉人至迟应于竣工验收后的2年支付该款项。本案所涉工程最后的竣工期为2016年12月份,即便适用最长2年的期限,被上诉人也早该将3%的保证金支付给上诉人。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条也有明确的规定,即“当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年;承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持”。因此,被上诉人认为3%的尾款未届支付期没有任何法律和合同依据。三、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请为事实认定不清,适用法律有误。上诉人已经按照《施工合同》全面履行了自己的合同义务,且根据税务要求开具了相应发票,而被上诉人至今未付清应付工程款项。因此根据《施工合同》第十条发包方责任第6项,被上诉人理应按照未付工程款金额的日万分之三支付违约金至实际付清之日。然而一审法院却以上诉人未按约定提供建筑业发票为由,认定上诉人也存在违约,故不支持上诉人关于违约金的诉请。实际上,上诉人已经按照已付款项及国家税务规定向被上诉人开具了发票,并将底联提交法庭。因此一审法院认为上诉人提供的发票不符合要求,进而判决不支持违约金是错误的。

被上诉人豫坤公司答辩称，一、被答辩人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据。1、被答辩人主张文明工地奖励30万元，未提供该工程获得文明工地奖励的证据，依法不应当支持。2、被答辩人施工时，违建工棚，答辩人缴纳的50000元违建罚款，按照双方签订的《工程施工合同》第十条承包方责任第三项规定，施工期间，有关部门征收的各种费用，由承包人按有关文件交纳，依法应当由被答辩人承担。3、被答辩人承包的人防工程，涉及施工资质，答辩人交纳人防工程管理费144000元，依法应当由被答辩人承担。4、工程所涉3%的保修金，因为该工程还没有综合验收，保修金期限应当从综合验收完成时开始计算，被答辩人主张支付保修金不应当得到支持。5、违约金系被答辩人未按规定提供发票。综上，原审对上述部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回其上诉请求。二、1、原审对“答辩人主张的文化石施工费17.7313万元，石材挂靠费用49.3101万元已垫付工程款，应当由被答辩人承担”，认定双方约定不明，该部分款项暂不认定处理，与事实不符。按照《工程施工合同》附表甲方单独发包工程认定第四条：外墙瓷砖由甲方（答辩人）供应材料，乙方（被答辩人）负责施工。根据2017年11月23号工程监理叶兆琳签字认定：被答辩人未尽事宜（未完工程）包括第二项干挂水泥板，第四项文化石。因此该两项施工费用应当由被答辩人承担。2、被答辩人因资金周转困难，由答辩人张勇担保向案外人杨磊借款100万元用于该工程费用支出，该借款约定利息二份，本息有担保人已经承担。综上，请求二审查明事实，依法改判，由被答辩人承担上诉费用。

被上诉人***未到庭也未提供书面答辩意见。

天原公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付未付土建工程款、工程保证金、增加项目工程款、裙房基础工程款、文明工地奖励费等合计8573505元整；2．判令两被告向原告支付逾期付款违约金，以8573505元为基数，按每日万分之三自2017年1月1日起计算至实际付清之日止，暂计算至2021年4月1日为3989251.88元（计算方式：8573505元×0.0003×1551天=3989251.88元）。3．判令两被告承担本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等全部相关费用。

一审法院认定事实：2015年1月27日,原告天原公司与被告豫坤公司签署《工程施工合同》，约定被告豫坤公司将位于淮滨县淮河大道南侧、洪河路东侧“淮滨县滨城雅苑1#-8#商住楼”工程发包给原告,工程承包范围为图纸以内的土建、安装、水、强电、窗、弱电除被告豫坤公司单独发包工程以外，按施工图全部由天原公司负责;施工图以外的附属工程,施工图以内的消防、门、外墙漆、外墙瓷砖、挖土回填、基础深基坑支护、地下降水不属于工程承包范围;工程造价为一次性包价，不按定额计算;地上建筑按每平方1100元计算,地下建筑按每平方2000元计算,建筑面积最终按施工图和增加工程量签证单据实结算。施工合同还对工程款的付款形式、支付方式、施工保证金、双方责任等进行约定.同日,豫坤公司与万仁民签署《甲方单独发包工程认定》,其中,裙房加基础工程补款800000元。2015年2月2日，天原公司向豫坤公司交纳了200万投标保证金。合同签署后，原告按照合同进行施工，1#楼、3#楼、6#楼、7#楼、8#楼、2#楼和5#楼从2015年3月陆续开工,至2016年12月实际竣工。2017年12月29日,张勇代表豫坤公司,万仁民代表天原公司签字确认滨城雅苑1#-8#商住楼工程图纸实际施工总面积为51,800平方米,其中,地下建筑面积6307.95平方米，地上建筑面积45492.05平方米。新增工程和原告垫付款合计376034.8元。豫坤公司自2015年3月至2020年2月支付原告部分工程款,2016年及之前,天原公司提供了建筑业统一发票，2017年之后提供的发票是增值税普通发票,因双方对总价款和已付款数额存在争议引起纠纷。另查明,豫坤公司为有限责任公司（独资)，股东和法定代表人为***。

一审法院认为，被告豫坤公司将建设工程发包给原告天原公司施工，工程已通过竣工验收,被告应按合同支付原告工程总价款97%工程款。双方签订合同后，原告依约交纳了200万保证金,工程主体已封顶，被告应当按约定返还原告保证金200万。按《甲方单独发包工程认定》约定，被告应向原告补付裙房基础工程款人民币80万元。被告对原告主张的新增工程和原告垫付款，即滨城雅苑小区增加工程结算单未提出实质性异议，本院对原告主张的该376350元予以确认。原告主张文明工地奖励30万元,未提供该工程获得奖励的证明,对该主张,不予支持。被告主张已支付59598850元,提供了票据、收据等证据。双方争议问题及本院认定如下:原告对2015年3月5日豫坤公司交纳的663650元建设工程社保费不认可,双方签订的《工程施工合同》第十一条第3项约定,若有甲方支付，财政返还后归甲方，甲方从乙方工程款中扣除，若乙方支付，财政返还后归乙方，财政不予返还部分由甲方承担。现工程已竣工,该663650元建设工程社保费应当由被告豫坤公司承担,不应计算为已付工程款;原告对2015年5月1日豫坤公司交纳的50000元违建罚款不认可，双方签订的《工程施工合同》第十条承包方责任第3项约定，施工期间，有关部门征收的各种费用,由承包人按有关文件规定交纳，该50000元是对施工方工棚违建罚款，应当由原告承担;原告方主张2017年10月17日万仁民100万元借款和2021年2月9日万仁民的40万元借款属于私人借款,与工程款无关,但同时认可是用于发放工人工资,该款应当认定为支付工程款，被告主张的利息亦不应支持。被告主张的文化石施工费用17.7313万元、石材干挂工程费用49.3101万元是已支付工程款，原告不认可,且与原告亦不认可的被告主张的垫付汪玉国代施工款239200元(被告主张的已支付工程款)为已支付工程款可能存在重复部分,双方签署的《甲方单独发包工程认定》第3条约定外墙漆、涂料、工程由甲方单独发包，第4条约定，外墙瓷砖由甲方供应材料,乙方负责施工，新增工程结算单只涉及外墙干挂配合费14793元，未尽事宜虽有叶兆琳签字，该部分款项存在涉及支付的对象、内容不明确，应当由原、被告哪一方负担约定不明，该部分款项暂不认定处理，当事人可进一步收集证据另案诉讼。2016年8月11日豫坤公司交纳人防工程管理费144000元,涉及施工资质,应当由施工方承担，从被告应支付工程款中扣除,视为被告已付工程款。被告主张的原告方人员拉走的酒鬼酒款360000元,应当折抵工程款。被告应当支付原告施工工程款63833505元、退还保证金2000000元,合计65833505元,被告已支付59598850元-663650元-239200元+144000元+360000元=59200000元。被告未按约定的时间支付工程款,原告也未按约定提供建筑业发票，双方均违约，对原告主张的逾期付款违约金不予支持。被告还应支付原告63833505元×97%+2000000元-59200000元=4718499.85元。本案纠纷发生的法律事实发生在民法典实施前,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2014]14号)第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，原审判决如下:一、被告固始县豫坤房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告河南天原建筑工程有限公司支付未付土建工程款、工程保证金、增加项目工程款、裙房基础工程款4718499.85元;被告***承担连带责任;二、驳回原告河南天原建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费99224.78元,由被告固始县豫坤房地产开发有限公司负担38000元,原告河南天原建筑工程有限公司负担61224.78元,财产保全费5000元由被告固始县豫坤房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，本案为建设工程施工过程中的结算纠纷，处理的主要依据是双方签订的建设工程施工合同。根据双方的诉辩意见，本案焦点问题是一审在双方结算过程中对以下问题的处理是否正确：1、30万元的文明施工奖励费是否应当给付；2、5万元违建罚款事实认定和承担；3、14.4万元向案外人支付人防工程管理费的承担问题；4、案涉工程3%保修金的处理问题。

关于30万元的文明施工奖励应否给付问题。双方合同第十一条其他事项第4项中约定，工程质量达标获得市文明工地证书，甲方奖励乙方30万元人民币，未能获得市文明工地证书甲方拒付奖励。据此约定，因为没有证据证明案涉工程获得“市文明工地证书”,原审依据合同约定没有支持上诉人要求支付30万元文明施工奖的请求是符合合同约定的。关于5万元违建罚款的认定和承担问题。根据《工程施工合同》第十条承包方责任第3项的约定，施工期间有关部门征收的各种费用,由承包人按有关文件规定交纳。该5万元罚款事实因各方当事人的当庭陈述和发包人提供的自己作账凭证，尽管凭证上没有上诉人的签字认可，但并不代表没有这一事实存在。原审法院采信发包方的意见，认为该款项属于工棚违建罚款应当由上诉人承担并无不当。关于14.4万元向案外人支付人防工程管理费的承担问题。2016年8月11日豫坤公司交纳的人防工程管理费144000元,是涉及施工资质的费用负担,根据工程施工合同的约定，原审认为由施工方承担也是有依据的。关于3%保修金问题。双方施工合同第八项工程款支付方式中明确约定，“通过部门竣工验收合格后支付总合同的工程款97%，余额3%作为保修金，保修金按现行国家房屋保修规范规定期满后无息支付给乙方”。从一审卷宗相关证据看，有案涉各楼号工程竣工验收报告，说明工程实体质量良好，具备竣工验收条件。在此情况下，根据合同中保修金的设立目的，原审法院认为在通过竣工验收后,发包方应按合同支付承包人工程总价款的97%工程款，余下3%作为保修金是正确的。对于被上诉人在答辩意见中所称，关于文化石施工费17.7313万元，石材挂靠费用49.3101万元已垫付的工程款应当由上诉人承担的意见，借款100万元用于该工程费用支出的利息承担问题，因被上诉人并没有提起上诉，应当视为对一审判决的认可，对于这些问题双方可协商处理。本院仅对上诉人提出的上诉意见进行审理。

综上所述，天原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审处理恰当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费99224.78元，由上诉人天原公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杰

审 判 员　　李　虎

审 判 员　　左立新

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　彭亚丽

书 记 员　　杨　晨