湖州浩诚环境工程有限公司、浙江南太湖水上运动发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙05民终1569号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖州浩诚环境工程有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区妙西镇关山村。

法定代表人：钱国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐学民，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐海峰，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江南太湖水上运动发展有限公司，住所地浙江省湖州市半岛领邸**梅洲路****。

法定代表人：周亮洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶一秒，浙江民禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨利飞，浙江民禾律师事务所律师。

上诉人湖州浩诚环境工程有限公司(以下简称浩诚公司)与上诉人浙江南太湖水上运动发展有限公司（以下简称南太湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初4942号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人浩诚公司的的委托诉讼代理人徐学民，上诉人南太湖公司的委托诉讼代理人叶一秒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浩诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项；2.判令南太湖公司向浩诚公司支付逾期办理不动产权证损失4869068元（暂计算至2019年8月7日，自2019年8月8日起以760万元为基数按月利率2%计算至名爵游艇俱乐部1#楼房屋不动产权证办理完毕之日止）；3.判决驳回南太湖公司一审中的全部反诉请求；4.本案上诉费由南太湖公司承担。事实与理由：一、浩诚公司要求南太湖公司按每月2%标准支付逾期办证违约金是合理的，应予支持。1.关于逾期办证的违约金标准，合同中明确约定是每月2%。2.每月2%的违约金标准，司法实践中一贯是支持的。浩诚公司是全垫资建造涉案工程，因此资金压力非常大，需要及时拿到工程款。浩诚公司原本的设想是，及早拿到房屋不动产证后，通过办理抵押来融资。由于迟迟不能取得不动产证，因此也就无法以涉案房屋进行抵押融资，其实质就等于浩诚公司的工程款被延付。而每月2%的逾期付款违约金标准，司法实践中都予以支持（详见最高院判例）。3.一审法院在判断双方所主张的违约金是否过高时采用了“双标”：浩诚公司抗辩南太湖公司违约金过高时，一审法院以浩诚公司没有提供证据证明违约金高于实际损失为由（实际上是有证据能够证明的，详见后述），不予采纳，而对于南太湖公司相同的抗辩意见，却在南太湖公司没有提供任何证据的情况下，予以采信并调低了一半。二、一审法院判决浩诚公司向南太湖公司支付违约金是错误的。1.工期延误的时间认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，工期应当从具备施工条件之日开始计算。没有施工许可证，自然是不符合施工条件的。本案中，主管部门以无施工许可证为由要求浩诚公司停止施工，更是说明了施工许可证是工程施工的必备条件。因此在计算工期时，应当自施工许可证办出之日开始计算。2.—审判决认定浩诚公司没有提供证据，从而无法证明工期延误损失是错误的。浩诚公司负责施工的仅是整个工程中的极小一部分项目，且完成合同范围内施工义务的时间是2016年9月29日，而一审法院查明涉案工程至今没有办理不动产证。浩诚公司完成施工后，南太湖公司在长达三年的时间内，仍不能办理房产证，充分说明即使浩诚公司有工期延误，也并没有给南太湖公司造成损失。合同法规定，违约金过高时，可以请求降低；合同法司法解释二第二十九条第二款规定，违约金是否过高的判断标准，以不超过实际损失30%为限。如前述，本案南太湖公司因浩诚公司工期延误的损失为0，因此浩诚公司无需支付违约金。3.一审判决在确定违约金数额时，没有考虑到建筑行业微利这个特点。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日），其中第六条讲到“第四，关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致‘倒贴钱’现象发生。”本案工程款仅760万元，一审法院却判决赔偿违约金117万元，占总造价的15.4%，显然有违公平。

南太湖公司辩称,浩诚公司在本案中是没有损失的。一审判决认定房屋已经交付。事实上，在2015年4月工程开工时，南太湖公司就已经把房屋交付给浩诚公司了。浩诚公司本身就是要使用房屋的。本案中，南太湖公司也没有将该房屋抵押或者二卖的不诚信行为，所以浩诚公司没有损失。浩诚公司在起诉前也从未催促过南太湖公司办理房屋不动产权证，而且工程承包合同第七条第二款明确规定如果因南太湖公司原因未办理不动产权证的，南太湖公司需承担浩诚公司每月施工上报、并经南太湖公司审核后计量款金额的2%的损失。一审法院查明浩诚公司并未每月上报工程量，所以是浩诚公司放弃了自己的权利。双方房屋买卖合同对逾期办产权证的违约金约定是已付房款的日万分之一。即使浩诚公司有损失，也应按照日万分之一来主张违约金。综上所述，浩诚公司的上诉请求与事实、理由均不成立。

南太湖公司上诉请求：1.撤销一审判决中第二项判决，发回重审或直接改判，驳回浩诚公司要求南太湖公司支付未办理名爵游艇俱乐部1#楼房屋不动产权证损失2434534元（暂计算至2019年08月07日，自2019年08月08日起以7600000元为基数按月利率1%计算至名爵游艇俱乐部1#楼房屋不动产权证办理完毕之日止）的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用和鉴定费用由浩诚公司承担。事实与理由：一、《工程承包合同》第七条第2款中关于名爵游艇俱乐部1#楼房屋的不动产权证的办理是以工程造价的确定为前提条件的。需要先完成工程造价的审计工作，并确定工程最终造价款金额，然后再办理房屋的不动产权证。因为在工程造价没有确定的情况下，无法确定浩诚公司是否需要支付购房款差价,双方履行过程中都是明确先确定工程量以明确是否补差价然后再确定何时办理产权证。而涉案工程的审计工作一直没有完成的原因是因为在审计过程中浩诚公司一直不予配合而且虚报工程量，不提供审计所需的资料，最终致使涉案工程造价的审计工作难以完成，无法确定工程造价，进而影响了房屋不动产权证的办理。故南太湖公司没有过错，不应该被要求承担违约责任。二、浩诚公司在起诉前从未催促过南太湖公司办理房屋不动产权证。而且《工程承包合同》第七条第2款规定，如果因南太湖公司原因未办理不动产证件的，南太湖公司需要承担浩诚公司按每月施工上报并经南太湖公司审核后的金额及人工、材料款的每月累计损失，其损失金额按每月上报并经南太湖公司审核后计量款的2.0%计，自第一个月上报日开始计算。但本案中，浩诚公司没有向南太湖公司上报每个月的工程量计量款和人工、材料款，故违约金计算基数无法确定，也没有计算损失的起算点，结合其从未向南太湖公司主张损失的情况，应视为其已经放弃损失主张。涉案房屋已经交付浩诚公司且浩诚公司已经实际办公使用，浩诚公司实际上并没有损失。不应该要求南太湖公司支付违约金。三、一审法院认为“浩诚公司虽未就施工过程中每月上报的计量款的金额及人工、材料款数额举证证明，但浩诚公司于2016年12月07日将竣工结算书及相关资料移交给被告南太湖公司时，计量款的金额及人工、材料款累计数额均已确定，并不高于双方协商确定的工程款760万元，浩诚公司主张自2016年12月7日以工程价款760万元为基数计算违约金，予以支持”。一审法院的这一认定与事实不符，浩诚公司提交的结算书中所书写的工程款金额是12482051元，远远高于双方于2018年12月17日协商确定的760万元，且浩诚公司提交的结算资料中所列金额并没有经过南太湖公司审核和确认，浩诚公司上报的工程量远远大于最终通过法院确定的金额，一审法院认定事实错误。因此，工程造价经双方确定的最早时间应该是一审庭审过程中2018年12月17日。四、《工程承包合同》第七条第2款中规定的损失按每月南太湖公司审核后的计量款的2%计算，该计算标准过高。现一审法院调减为按每月1%计算，标准仍然过高。南太湖公司己经于2015年5月25日向浩诚公司交付了抵工程款的房屋，浩诚公司可以并已经使用该房屋，并不会造成浩诚公司损失。如按一审法院认定的起算时间和计算标准计算违约金，会出现在浩诚公司没有任何损失的情况下而获得的违约金金额却高于购房款金额。另外，浩诚公司原法定代表人陈志诚与南太湖公司签订的《名爵游艇俱乐部商品房买卖合同》第十六条中关于逾期交付房屋权属证书违约责任的约定，是按照已付房款的日万分之一按日计算违约金的。结合本案浩诚公司原因致使审计报告无法出具，房屋早已于2015年交付，并且浩诚公司也没有按约定上报计量款的情况，即使需要计算违约金，也应当按日万分之一的标准计算。

浩诚公司辩称，南太湖公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、南太湖公司提出的不动产权证的办理要以工程造价的确定为前提的观点不能成立。根据双方签订的《工程承包合同》第七条第2点之约定，工程款是以房屋价款冲抵，然后按多退少补原则执行，而多退少补的时间点是在办理完房产证后再进行的。在办理不动产权证前，工程造价是否已经确定，根本没有关系。二、南太湖公司提出的不能及时完成造价审计是浩诚公司不配合的观点不能成立。及时完成造价审计是浩诚公司所关心的，也是积极追求的。不及时完成审计，违背浩诚公司的利益，因此浩诚公司没有不配合的理由。退一步讲，即使浩诚公司不配合，那么南太湖公司也完全可以作出终审报告，因为初审报告已经出来，在浩诚公司不认可也不配合的情况下，只会对浩诚公司不利，南太湖公司完全可以把初审稿作为终审稿。三、合同中约定浩诚公司的损失金额按每月上报并经南太湖公司审核后计量款的2%计，自第一个月上报日开始至证件办好日，该条款约定了三个要素，一是损失计算的基数，二是每月损失计算的比率，三是损失计算的起算日。只要这三个要素齐全，则合同约定的损失就可以确定。虽然浩诚公司确实无证据证明每个月上报了工程量，但没有每个月上报工程量，损害的是浩诚公司的利益。浩诚公司原本可以主张一个很早的损失计算时间点，由于浩诚公司没有及时上报，这个起算时间点就往后推迟了，但推迟不等于损失的起算时间点没法确定。浩诚公司向南太湖公司送达工程造价决算价，就是一个计算损失的时间起点。四、浩诚公司的损失是巨大的。浩诚公司是全额垫资为南太湖公司的工程进行施工，所需要的资金也是向他人高额利息借入的。如果能早一点办理不动产证，那么浩诚公司就可以将房屋销售，以销售款项偿还借款，以避免高额利息的支付，由于南太湖公司的违约，导致浩诚公司无法归还借款，因此产生了高额利息，这就是实打实的损失。五、合同中约定了损失计算的基数，就是审核后的计量款，也就是实际发生的工程款。涉案工程的最终造价为760万元，一审法院按760万元作为损失计算的基数，是完全正确的。六、房屋买卖合同约定的逾期交房违约金，与本案没有关系，本案是建设工程施工合同纠纷。

浩诚公司向一审法院起诉请求：1.确认浩诚公司、南太湖公司于2015年1月8日签订的《工程承包合同》第七条中关于购房款冲抵工程款约定合法有效；2.南太湖公司支付浩诚公司工程款3832051元（已扣抵房款865万元）；3.确认南太湖公司对浩诚公司未支付的全部工程款，在南太湖公司所承建工程拍卖、变卖、折价所得款项范围内享有优先受偿权；4.南太湖公司支付浩诚公司自2016年12月7日起至约定抵工程款的房屋办妥不动产权证之日止的损失（以全部工程价款12482051元为基数，按每月2%计算，暂计算至起诉之日为4243897元）；5.本案诉讼费用由南太湖公司负担。诉讼中，浩诚公司申请撤回第2项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为南太湖公司支付浩诚公司自2016年12月7日起至约定抵工程款的房屋办妥不动产权证之日止的损失（以全部工程价款760万元为基数，按月息2%计算损失，暂计算至2019年1月7日为380万元）。

南太湖公司向一审法院反诉请求：1.浩诚公司支付南太湖公司工程逾期违约金1925000元（自2015年9月10日计算至2016年9月29日，共计385天，按每天5000元计算）；2.本案反诉诉讼费由浩诚公司负担。

一审法院认定事实：2015年1月8日，浩诚公司（乙方）与南太湖公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定由浩诚公司承包施工南太湖公司开发建设的名爵游艇俱乐部室外配套、景观、绿化工程；合同工期为150日历天（春节15天不计），具体以开工报告为准，如遇不可抗力或甲方因素影响，经甲方、监理签证后作为顺延工期的依据，如因乙方工期拖延，拖延15天以上，每拖延一天乙方向甲方偿付违约金2000元/天，拖延30天及以上，每拖延一天乙方向甲方偿付违约金5000元/天，以上违约金甲方有权从乙方工程款中扣回；工程暂定价造价900万元，最终决算价以审计为准，乙方在整个施工过程中甲方不予支付工程款，待乙方完成合同约定的施工内容（含施工范围内的设计变更）后，甲方将本项目工程中的名爵游艇俱乐部1#楼（设计栋号，地名办栋，地名办栋号为**楼或乙方法定代表人作为支付工程的工程款；乙方在工程竣工验收合格后15日内提供竣工决算资料，甲方收到乙方决算资料后2个月内必须完成审计，如甲方在2个月内未能完成审计，则按乙方送审价作为最终造价；乙方工程完成后三个月内甲方必须为其办理名爵游艇倶乐部I#楼的房产证、土地证等相关证件，如甲方因自身原因在三个月内无法办理完名爵游艇俱乐部1#楼的房产证等证件，甲方必须承担乙方按每月施工上报并经甲方审核后的计量款的金额及人工、材料款的每月累计损失，其损失金额按每月上报并经甲方审核后计量款的2%计，自第一个月上报日开始计算至证件办好后结束日；工程保修期在工程竣工并验收合格后次日起一年（苗木养护两年），保修费按审计总造价的5%计取（保修费不计利息）。2015年1月8日，浩诚公司原法定代表人陈志诚与南太湖公司签订《名爵游艇俱乐部商品房买卖合同》，约定陈志诚向南太湖公司购买名爵游艇俱乐部2幢房屋（设计施工号为1号楼），房屋单价12000元/㎡，总价款865万元，以工程月进度款支付购房款。南太湖公司于2015年8月30日前，将符合条件的商品房交付陈志诚使用。南太湖公司承诺于房屋交付期限后60个工作日内前，取得土地、房屋权属证书，交付给陈志诚，陈志诚自行办理该商品房转移登记。南太湖公司不能在约定期限内交付权属证书，约定日期90日内，南太湖公司交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期90日以后，南太湖公司仍不能交付权属证书或登记证明的，若陈志诚不退房，南太湖公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向陈志诚支付已付房价款万分之一的违约金。2015年4月13日，南太湖公司将前述房屋移交浩诚公司用作案涉工程的施工项目部办公地点。2015年4月13日，案涉工程开工。2015年10月26日起，因案涉工程未办理施工许可证等原因，被湖州市建筑工程质量监督站责令停工。2015年11月6日，湖州住房和城乡建设局发放案涉工程的建筑工程施工许可证，准予工程施工。2016年9月29日，案涉工程通过竣工验收。2016年12月7日，浩诚公司将工程竣工结算书及相关资料移交给了南太湖公司。诉讼中，浩诚公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许；后浩诚公司、南太湖公司于2018年12月17日经过对账确定案涉工程造价为760万元，浩诚公司撤回鉴定申请。后浩诚公司申请对案涉工程工期延长时间进行鉴定，一审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。浙江律人工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结论“标的工程合同约定竣工日期为2016年4月19日，实际竣工日期为2016年9月29日，共延误工期162天，其中2016年4月20日至2016年9月6日属于建设单位原因所致的工期顺延时间，顺延天数为139天”，浩诚公司支付鉴定费74800元。

一审法院认为，本案争议焦点，一是《工程承包合同》第七条关于购房款折抵工程款约定是否合法有效？浩诚公司主张未付工程款优先受偿权应否支持？二浩诚公司主张自2016年12月7日起至约定折抵工程款的房屋办理不动产权证之日止的损失应否支持？三是案涉工程是否存在工期延误的事实，南太湖公司主张的工期延误违约金应否支持？关于争议焦点一。浩诚公司与南太湖公司签订的《工程承包合同》第七条约定“乙方（浩诚公司）在整个施工过程中甲方（南太湖公司）不予支付工程款，待乙方完成合同约定的施工内容后，甲方将本项目工程中的名爵游艇俱乐部1#楼（设计栋号，地名办栋，地名办栋号为**楼或乙方法定代表人作为支付本工程的工程款”，该约定系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应属合法有效，且南太湖公司对该条款效力也予以认可，故浩诚公司主张确认2015年1月8日签订的《工程承包合同》第七条中关于购房款折抵工程款约定合法有效的诉讼请求，予以支持。因折抵工程款的名爵游艇俱乐部1#楼（设计栋号,地名办栋,地名办栋号为**楼为865万元，案涉工程造价为760万元，南太湖公司未欠付浩诚公司工程款，对于浩诚公司主张尚未支付的工程价款的优先受偿权，无事实依据，不予支持。关于争议焦点二。《工程承包合同》约定“乙方（浩诚公司）工程完成后三个月内甲方（南太湖公司）必须为其办理名爵游艇倶乐部1#楼的房产证、土地证等相关证件，如甲方因自身原因在三个月内无法办理完名爵游艇俱乐部1#楼的房产等证件，甲方必须承担乙方按每月施工上报并经甲方审核后的计量款的金额及人工、材料款的每月累计损失，其损失金额按每月上报并经甲方审核后计量款的2%计，自第一个月上报日开始计算至证件办好后结束日”，浩诚公司未就施工过程中每月上报的计量款的金额及人工、材料款每月累计数额举证证明，其主张以协商确认的工程价款760万元为基数，自2016年12月7日竣工结算书及相关资料移交给南太湖公司时起算未办理名爵游艇倶乐部1#楼房屋的不动产权证的损失，南太湖公司认为浙江鼎峰工程咨询有限公司对案涉工程进行审计时,因浩诚公司未及时按照审计机构要求提供审计所需资料导致审计迟延，未能及时确定案涉工程价款，故应自案涉工程价款760万元确定之日起算未办理不动产权证的损失，且南太湖公司已将房屋交付浩诚公司，浩诚公司并不存在相关损失。一审法院认为浩诚公司、南太湖公司上述约定系针对南太湖公司未按约办理折抵工程款房屋的不动产权证所承担的违约责任，南太湖公司未及时办理不动产权证，应按约定承担相应违约责任。关于违约金计算起点及计算基数，浩诚公司虽未就施工过程中每月上报的计量款的金额及人工、材料款数额举证证明，但浩诚公司于2016年12月7日将竣工结算书及相关资料移交给南太湖公司时，计量款的金额及人工、材料款累计数额均已确定，并不高于双方协商确定的工程价款760万元，浩诚公司主张自2016年12月7日以工程价款760万元为基数计算违约金，予以支持，但结合浩诚公司原法定代表人陈志诚与南太湖公司签订的《名爵游艇倶乐部商品房买卖合同》中逾期交付房屋权属证书违约责任的约定，每月2%计算违约金明显过高，一审法院调整为每月1%计算违约金，暂计算至2019年8月7日的违约金为2434534元，实际以760万为基数按月利率1%计算至南太湖公司办理完毕名爵游艇倶乐部I#楼房屋的不动产权证之日。关于争议焦点三，根据开工报告，案涉工程于2015年4月13日开工，合同约定工期为150日历天，合同约定竣工日期应为2015年9月10日，案涉工程于2016年9月29日竣工验收，共计延误384天。2015年10月26日至2015年11月5日，因案涉工程未取得施工许可证被暂停施工，工期应顺延11天；根据浙江律人工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，2016年4月20日至2016年9月6日属于建设单位原因所致的工期顺延时间，顺延天数为139天，故一审法院确定案涉工程工期延误234天（384天-11天-139天）。关于浩诚公司辩称其进场施工时，南太湖公司尚未取得施工许可证，故应以南太湖公司取得施工许可证的时间2015年11月6日作为工期起算点的意见；一审法院认为《中华人民共和国建筑法》第六十四条中关于施工许可证的规定属于管理性强制性规定，未取得施工许可证开工仅产生补办施工许可证、罚款等行政法上的法律后果，案涉工程工期仍应以双方合意确认开工报告的开工日期起算。关于浩诚公司辩称即使存在工期延误的事实，案涉工程至今不能办理产权证，南太湖公司并不存在损失的意见；一审法院认为浩诚公司、南太湖公司在《工程承包合同》中对工期延误违约金作了明确约定，浩诚公司延误案涉工程工期，应按约承担相应违约责任，且浩诚公司未举证证明违约金的约定过分高于给南太湖公司造成的损失，故对浩诚公司的该项答辩意见不予采信。综上，浩诚公司应支付南太湖公司工期延误违约金1170000元（5000元/天×234天）。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、确认浩诚公司与南太湖公司于2015年1月8日签订的《工程承包合同》第七条中关于购房款折抵工程款的约定合法有效；二、南太湖公司于判决生效之日起十日内支付浩诚公司未办理名爵游艇俱乐部1#楼房屋不动产权证的损失2434534元（暂计算至2019年8月7日，自2019年8月8日起以7600000元为基数按月利率1%计算至名爵游艇俱乐部1#楼房屋不动产权证办理完毕之日止）；三、浩诚公司于判决生效之日起十日内支付南太湖公司工期延误违约金1170000元；上述已确定款项，经相互抵扣，南太湖公司应支付浩诚公司1264534元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回浩诚公司其他诉讼请求；五、驳回南太湖公司其他诉讼请求。一审本诉受理费68332元，减半收取34166元，反诉受理费减半收取11333元，合计诉讼费45499元，由浩诚公司负担30755元，由南太湖公司负担14744元；鉴定费74800元，由浩诚公司负担49867元，由南太湖公司负担24933元。

二审中，浩诚公司与南太湖公司均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.浩诚公司是否应向南太湖公司承担违约金以及违约金的数额问题；2.南太湖公司是否应向浩诚公司承担违约金以及违约金的数额问题；3.鉴定费应由谁承担。

关于争议焦点1，《工程承包合同》内约定了具体的施工期限，浩诚公司应按照约定按期完成工程，否则就应按照合同约定承担违约责任。对浩诚公司提出的即使自己有工期延误，也没有给南太湖公司造成损失，无需支付违约金的上诉意见不予采纳。一审审理过程中，对工期延长时间进行了鉴定。虽鉴定意见中写明以建筑工程施工许可证颁发日期2015年11月6日为工期起算点，但浩诚公司在2015年4月13日就已经施工，在发现无建筑工程施工许可证停工前，浩诚公司一直在正常施工。一审法院从2015年4月13日开始计算工期并扣除因未取得施工许可证被暂停停工的时间及属于建设单位原因所致的工期顺延时间，并以此为基础计算浩诚公司延误工期的违约金并无不当。对浩诚公司提出的应当自施工许可证办出之日计算工期延误时间的上诉意见不予采纳。一审、二审中，浩诚公司均未举证证明违约金的约定过分高于给南太湖公司造成的损失，应承担举证不能的法律责任。对浩诚公司提出的延误工期违约金过高的上诉意见不予采纳。

关于争议焦点2，南太湖公司与浩诚公司均认可《工程承包合同》第七条关于购房款折抵工程款的约定，故在工程款确定的情况下，应视为浩诚公司已经依照约定支付了相应购房款，南太湖公司已将涉案房产交由浩诚公司使用的行为，并不免除其应按照约定办理涉案房产的不动产权证的义务。对南太湖公司认为浩诚公司已经使用涉案房屋，不存在相关损失，故其不应承担违约金的上诉意见不予采纳。二审庭审中，南太湖公司承诺在庭后5个工作日内核实涉案房屋的不动产权证初始登记时间并向法庭报告，但南太湖公司未按期核实相关情况，且南太湖公司未举证证明涉案工程审计工作未完成的原因系浩诚公司一直不予配合，不提供审计所需材料，故其应承担举证不能的法律责任。南太湖公司与陈志诚签订有《名爵游艇俱乐部商品房买卖合同》，该合同中约定的违约金计算方式与《工程承包合同》中的计算方式不同，但本案系以房款折抵工程款的情形，一审法院按照《工程承包合同》中的违约金计算方式，综合考虑《名爵游艇俱乐部商品房买卖合同》中的条款调低违约金并无不当。浩诚公司提出的一审不适当调低违约金及南太湖公司认为应按照《名爵游艇俱乐部商品房买卖合同》的条款计算违约金的上诉意见均不予采纳。

关于争议焦点3，南太湖公司与浩诚公司在合同履行过程中均存在违约情形，一审法院根据事实，酌情分配鉴定费并无不当。对南太湖公司提出的由浩诚公司承担鉴定费的上诉意见以及浩诚公司提出的自己不承担鉴定费的答辩意见不予采纳。

综上，一审法院根据浩诚公司与南太湖公司在合同履行过程中的违约情况，确定双方的违约责任，并无不当，浩诚公司及南太湖公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52752元，由上诉人湖州浩诚环境工程有限公司负担26276元，由上诉人浙江南太湖水上运动发展有限公司负担26476元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　晶

审判员　赵哨兵

审判员　沈筱婕

二〇二〇年七月十三日

书记员　钱应祯

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