上海国大电气股份有限公司等与建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终4398号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海慧谷建筑工程有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇芙蓉二村18号。

法定代表人：夏慰忠，总经理。

委托诉讼代理人：夏铜林，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：朱锦飘，上海法者律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海国大电气股份有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇建安路8号。

法定代表人：刘维雨，总经理。

委托诉讼代理人：施海群，上海市申茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋宜平，江苏宜欣律师事务所律师。

原审第三人：居治平，男，1962年12月19日出生，汉族，住上海市金山区枫泾镇长征村长安7组。

上诉人上海慧谷建筑工程有限公司（以下简称慧谷公司）、上诉人上海国大电气股份有限公司（以下简称国大公司）因与原审第三人居治平建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初14821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

慧谷公司上诉请求：维持一审判决第四项，撤销一审判决第一、二、三项，改判支持其在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1．其与国大公司于2010年7月5日签订的《上海市国大电气股份有限公司新建厂房项目施工合同》（内含《协议书》等，以下简称《75合同》）不合规，故双方在此基础上修改重新签订了《上海国大电气股份有限公司新建厂房项目施工合同》（以下简称《备案合同》），《备案合同》经备案后，向其发出了《中标通知书》，故应以该《备案合同》修改后的约定为准，一审以《75合同》为据认定工程价款为闭口价有误；原一审对其已完成工程的造价进行审计鉴定合法，一审按照闭口包干合同再行审价鉴定有误，该结论不应被采纳；2．其将2011年11月12日双方财务签字的《国大已付慧谷工程款明细表》作为证据提交给一审是因为拿不出其他材料，而此表系其财务人员根据国大公司帐页摘抄下来的，财务人员不知国大公司把第三方施工工程款也列入表中，而根据《75合同》第48条约定，“补充条款：发包人必须将工程款汇入承包人银行账户，否则承包人不予认可”，即国大公司没有按照约定汇入其银行账户的工程款，应由国大公司提供所涉及支票的银行交割单等证据，故一审将国大公司给居治平的支票作为工程款计入国大公司支付给其的工程款有误；3.2011年5月29日，第三方检测合格，同年7月8日，系争工程验收合格，故其主张国大公司逾期支付工程款利息和逾期归还保证金利息的起算时间均应得到支持，一审对上述利息起算时间及计算标准进行更改有误；4．国大公司在一审中提交的图纸会审、设计交底纪要内容不真实，其当时为工程验收，出于帮忙性质而盖章，一审不应予以确认；其不存在甩项工程；5．关于车间二地坪及西楼梯工程，有关审价单位的鉴定结论明确了该增加工程的存在，一审法院未予采信有误；6.2010年7月12日涉案工程第一次例会《会议纪要》明确不得擅自修改设计，但施工期间国大公司擅自变更设计等，导致其无法正常施工，国大公司并擅自发包给第三方施工，故其不存在逾期完工问题。

国大公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回慧谷公司在一审中的全部诉讼请求，并支持其在一审中的反诉请求。事实和理由：1．一审认定慧谷公司在施工过程中存在合同外增加工程即回填土工程及工程款人民币（以下币种相同）1，036，748元有误，因根据合同约定，如该工程系增加工程，应由慧谷公司在28天内向工程师提出变更工程价款的报告，否则将视为该变更不涉及工程价款的变更，故回填土工程应已包含在双方约定的1，016万元闭口价内；2．慧谷公司甩项工程款合计达3，067，418元，一审对甩项工程款认定有误；3．慧谷公司于2011年1月24日书面承诺如未能在2011年5月底以前完工交钥匙自愿接受150万元的处罚并无条件退场，后慧谷公司未兑现承诺，应支付该违约金，双方未约定该违约金支付时间，故不存在超过诉讼时效期间的问题；4．根据双方合同约定，系争工程应当一次验收合格，如不合格须修补合格，但慧谷公司拒不履行修补义务，故其为修补产生的费用70万元及相应单位工程总价的5％应予以扣减。

慧谷公司和国大公司均不同意对方的上诉请求，要求二审驳回对方上诉请求，支持己方上诉请求。

原审第三人居治平未作陈述。

慧谷公司向一审法院起诉请求：1．判令国大公司支付拖欠工程款8，373，938元、退还履约保证金1，000，000元；2．判令国大公司支付欠付工程款的利息6，465，287元（自2011年6月1日起，按年利率10.17％，暂计至2018年12月31日，并请求计算至实际支付之日止），逾期返还履约保证金的利息761，338元（自2011年7月9日起，按年利率10.17％，暂计至2018年12月31日，并请求计算至实际支付之日止）；3．判令国大公司支付欠付工程款违约金6，184，409元（自2011年6月1日起，按五年期贷款利率4.9％加收50％的罚息，且按季计算复利、每季为1.84％，暂计至2018年12月31日，并请求计算至实际支付之日止），逾期返还履约保证金的违约金725，480元（自2011年7月9日起，按五年期贷款利率4.9％加收50％的罚息，且按季计算复利、每季为1.84％，暂计至2018年12月31日，并请求计算至实际支付之日止）。

国大公司提出反诉，请求：1．判令慧谷公司支付逾期竣工违约金4，505，960元（自2010年10月29日至2013年6月13日共计887天，按工程总价款每日万分之五计算）；2．判令慧谷公司支付逾期完工违约金1，500，000元。

一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对于慧谷公司与国大公司之间有争议的证据和事实，归纳为以下几个方面：1．涉案施工合同是开口价合同还是闭口价合同；2．慧谷公司在施工过程是否存在施工合同外增加工程、以及增加工程的价款；3．慧谷公司在施工过程中是否存在甩项工程、以及甩项工程的价款；4．国大公司的已付工程款的具体数额。以下逐一分析认定。

关于涉案施工合同是开口价合同还是闭口价合同的问题。慧谷公司与国大公司对于双方于2010年7月5日签订的施工合同并无异议，而该施工合同第四部分补充条款第一条明确工程造价10，160，000元，第二条明确承包方（即慧谷公司）在合同签订前向发包方（即国大公司）提供合同价格组成清单和按93定额预算书清单中表明主要材料规格、型号、品牌，并封样，第三条结算方式，施工图纸交底会审纪要内工程内容，闭口价包干，如有变更按93定额下浮12％计算，其中人工、机械、材料单价及取费标准均按合同附件（报价单）执行。上述合同约定，明确工程造价为闭口包干价，双方对此并无异议，一审法院对此应予认定。此外，从合同履行情况来看，尤其是工程款付款情况，国大公司于2010年7月15日支付慧谷公司50％工程款5，080，000元，此后慧谷公司返还国大公司4，080，000元，由此也表明双方确认工程总价款为10，160，000元。因此，慧谷公司主张涉案施工合同为开口价合同，明显与事实不符，不能成立，原审中上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司（以下简称“审价公司”）按照开口价审价而出具的工程审价司法鉴定意见书，一审法院不予认定，慧谷公司因主张涉案合同为开口价合同而提供的相关证据，一审法院不予认定，本案中慧谷公司再次要求按开口价进行审价，一审法院不能准许。

关于慧谷公司在施工过程中是否存在合同外增加工程、以及增加工程的价款问题。慧谷公司主张增加工程有两项，一是车间二地坪及西楼梯工程，工程款为139，896元，二是车间一、车间二室内回填土工程，工程款为1，117，558元；国大公司则抗辩并不存在增加工程。有关增加车间二地坪及西楼梯工程，慧谷公司为此提交了车间二地坪及西楼梯工程概况、预算书等证据予以证明，经质证，慧谷公司提交的预算书等证据均系其单方制作，故不予确认；经审核，在原审期间，一审法院依法委托审价公司对此进行司法鉴定，审价公司出具审价意见即关于国大电气股份有限公司新建厂房项目双方异议的补充文件（二）（以下简称“补充文件二”）认为，如果慧谷公司提交的上述预算书等证据属实，则应当确认存在该增加工程，但是，慧谷公司既未提交相应的现场签证单加以证实，而国大公司并未确认存在该增加工程，故慧谷公司提交的上述证据并不证明存在增加车间二地坪及西楼梯工程，一审法院对此不予采信。有关增加车间一、车间二室内回填土工程，慧谷公司为此提交了2010年9月2日的经上海金山工程建设监理有限公司（以下简称“监理公司”）确认的现场签证单及相应附图、工程概况及预算书等证据予以证明，经质证，国大公司认为没有收到过现场签证单，故不予确认；经审核，在原审期间，审价公司出具的补充文件二认为，依据现场签证单及慧谷公司的预算书，经审价确认车间一、车间二室内回填土工程款为1，036，748元，如果慧谷公司提交证据属实，应当确认存在该增加工程，虽然慧谷公司提交的现场签证单国大公司未签章确认，但现场监理公司予以确认，且涉案工程确实存在室内回填土工程，而国大公司并未举证证明该室内回填土工程由第三方施工完成的事实，因此，慧谷公司提交的上述证据、以及审价公司出具的补充文件二关于该增加工程的审价意见，一审法院可以采信，依法确认车间一、车间二室内回填土工程款为1，036，748元。

关于慧谷公司在施工过程中是否存在甩项工程、以及甩项工程的价款问题。慧谷公司依据建设工程竣工验收报告，主张其已经按约完成施工，并不存在甩项工程；国大公司则主张慧谷公司存在甩项工程，并据此提交慧谷公司、国大公司与南通四建集团有限公司（以下简称“南通四建公司”）签订的协议书（以下简称“三方协议”），国大公司与上海金山金翼建设工程有限公司签订的施工合同，第三人居治平于2011年11月29日出具的证明，以及监理公司于2011年10月20日出具关于甩项工程的证明等证据予以证明，且在原审中依据国大公司的申请，一审法院委托审价公司就甩项部分工程进行审价，审价公司出具的关于国大电气项目补充文件（三）-按闭口包干合同（以下简称“补充文件三”）。经庭审质证，慧谷公司虽然主张三方协议内容不完整，并主张国大公司隐匿了三方协议中、因国大公司将原应由慧谷公司施工的利润较高的给排水、消防、电气等工程发包给南通四建公司施工，造成慧谷公司相应的利润减少，国大公司同意给予慧谷公司相应补偿的补充内容，但是并未能够提交其持有的三方协议予以印证，故该部分抗辩难以成立，一审法院不予采信；结合慧谷公司提交的施工分包单位资格报审表，表明慧谷公司确认原施工合同中给排水、消防、电气等工程由南通四建公司承包施工的事实，据此可以证明慧谷公司在施工过程中，存在甩项工程，一审法院可以认定。有关甩项工程的工程款，国大公司主张甩项工程的工程款为3，067，418元，虽然提交了相关施工合同，但未能提交相应的结算凭证，难以充分证明，一审法院不能采信；审价公司出具的补充文件三，依据闭口包干合同和图纸，审核认定慧谷公司未施工部分工程款为1，257，868.76元，另外双方存在争议项目的费用为715，791.84元，虽然双方对补充文件三的内容有异议，但慧谷公司并未举证证明监理公司所述未施工工程其在何时完成施工，而国大公司也未举证证明对于争议项目确系原施工合同内容，双方所提异议难以成立，故一审法院认定甩项工程的工程款为1，257，868.76元。

关于国大公司已付工程款的数额问题。慧谷公司向一审法院提交了以下证据，1．慧谷公司、国大公司、监理公司于2011年10月20日签署的工程款支付证明，以此证明工程总价款10，318，642元，国大公司已付工程款5，129，790元，尚欠工程款为5，188，852元，此后国大公司又支付了1，550，668元，实际尚欠工程款为3，638，184元，经质证，国大公司表示该证明是为了备案所需形成，并不能说明真实的付款情况；2．慧谷公司、国大公司的财务人员于2011年11月12日签署的已付工程款明细表，以此证明2010年7月15日至2011年10月27日间付款总额6，338，630元，合同内付款6，193，930元，合同外付款144，700元，经质证，国大公司确认王兰是其财务人员，但其签名是否真实并不清楚；3．本案中提交的已收工程款明细表，以此证明2010年7月5日至2013年12月25日间收款总额为11，717，968元，扣除返还国大公司的4，080，000元，实际收款7，637，968元，经质证，国大公司认为应以其提交的已付工程款明细表为准。国大公司为此向一审法院提交了以下证据，1．原审中提交的已付工程款明细表，以此证明2010年7月5日至2013年12月25日间付款总额12，256，828元，共计38项，扣除慧谷公司返还的4，080，000元，实际已付款为8，176，828元，经质证，慧谷公司对其中第1、2、8、18、33、37项持有异议，并就此申请一审法院予以调查核实；2．本案中提交的已付工程款明细表，以此证明2010年7月5日至2013年12月25日间付款总额12，796，828元，共计40项，扣除慧谷公司返还的4，080，000元，实际已付款为8，716，828元，该明细表在原审的明细表基础上增加了第39项慧谷公司于2011年1月12日收到国大公司支付的200，000元，第40项慧谷公司于2011年6月22日收到国大公司支付的340，000元，经质证，慧谷公司对其中第1、2、18、21、26、27、28、29、30、33、37、39、40项持有异议，认为不能作为已付工程款。经审核，慧谷公司提交的2011年10月20日的工程款支付证明，因缺乏详细的付款时间和数额，一审法院难以采信；慧谷公司提交双方财务人员于2011年11月12日工程款明细表，其中付款时间、数额、以及备注的付款事由清晰明了，且明确了合同内和合同外的付款情况，国大公司确认签署人员为其财务人员，虽就财务人员的签字表示并不清楚，但其并未举证证明该明细表并非其财务人员所签，故一审法院对此可以采信；关于慧谷公司本案中提交已收工程款明细表、以及国大公司在原审和本案中提交的已付工程款明细表，结合慧谷公司在原审中就争议款项申请一审法院调查的证据，针对慧谷公司的异议，逐一分析认定。关于第1、2项，即国大公司于2010年7月5日支付48，000元，付款用途为施工临时用电费用，国大公司于2010年7月16日支付的31，230元，付款用途为施工临时设施办公家具款，上述两项费用，收款方并不是慧谷公司，国大公司并未举证证明该两项费用属于工程款的组成部分，也未举证证明是慧谷公司要求代付，且双方财务人员签署的已付工程款付款明细表中，并不包含该两项费用，故该两项费用不能认定为国大公司支付的涉案工程款。关于第18项，即国大公司于2011年5月17日支付的100，000元，支票号码为1479305，支票存根收款人签收为居治平，用途为大理石款，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表中并不显示有该笔付款，故不能认定为国大公司支付的涉案工程款。关于第21项，即国大公司于2011年6月27日支付的50，000元，支票号码为05320266，支票签收人为居治平，用途地砖款，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，慧谷公司确认收到该笔付款，而依据国大公司举证的支票签收凭证，该支票与号码为05320267的支票（即第22项）同日出票，同时签收，签收人也是居治平，而慧谷公司对05320267的支票却予以确认，庭审中慧谷公司的所提异议显然不能成立，该笔50，000元应认定为国大公司已支付的工程款。关于第26项，即国大公司于2011年7月25日支付的20，000元，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，慧谷公司已经确认收到该笔付款，故该笔付款应认定为国大公司已支付的涉案工程款。关于第27项，即国大公司于2011年8月19日支付的60，000元，支票号码05320602，签收人为居治平，用途外墙涂料，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，慧谷公司已经确认收到该笔付款，故该笔付款应认定为国大公司已支付的工程款。关于第28项，即国大公司于2011年9月8日支付的14，700元，支票号码05320611，签收人为居治平，用途钢板加工费，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，双方确认该笔不是支付慧谷公司的工程款，慧谷公司庭审中所提异议成立，该笔付款不能认定为国大公司支付的涉案工程款。关于第29项，即国大公司于2011年9月8日支付的50，530元，支票号码05320608，用途混凝土款，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，慧谷公司确认已经收到该笔付款，故该笔付款应认定为国大公司支付的涉案工程款。关于第30项，即国大公司于2011年10月27日支付的13，500元，支票号码05320617，出票日期为2011年11月14日，签收人为居治平，用途工程款，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，慧谷公司确认已经收到该笔付款，故该笔付款应认定为国大公司支付的涉案工程款。关于第33、37项，即国大公司于2011年12月30日支付的100，000元，支票号码01479321，签收人为居治平，用途工程款，即国大公司于2012年2月22日支付的50，000元，支票号码01487911，用途工程款，上述两笔付款发生在双方财务人员对账确认之后，而国大公司也已举证证明居治平施工了慧谷公司甩项工程中的部分工程及其他工程，尤其是国大公司提供的居治平于2012年2月22日签收的付款凭单（即50，000元）中明确记载“需慧谷公司确认”，说明上述两笔付款需要慧谷公司的确认，而国大并未提供慧谷公司已经确认的相应证据，故该两笔付款不能认定为国大公司支付的涉案工程款。关于第39、40项，即慧谷公司于2011年1月12日出具的号码为0464793、金额为200，000元的收据，及慧谷公司于2011年6月22日出具的号码0464830、金额为340，000元的收据，经审核，上述两份收据中收款方式均未记载，庭审中国大公司表示支付方式均为现金，对照双方财务人员签署的已付工程款付款明细表，并未显示国大公司有该两笔付款，而且国大公司在原审中也并未主张该两笔付款，故该两笔付款不能认定为国大公司支付的涉案工程款。因此，依据国大公司在本案提交的已付工程款明细表，扣除上述不能认定作为支付慧谷公司工程款的相关款项，国大公司实际尚欠工程款为7，832，898元（12，796，828-4，080，000-48，000-31，230-100，000-14，700-100，000-50，000-200，000-340，000）。

一审法院根据上述采信的证据和当事人的当庭陈述，认定如下事实：2010年7月5日，慧谷公司（承包人）与国大公司（发包人）签订《75合同》，合同约定工程范围为生产车间一、生产车间二、门卫一、门卫二总体建筑安装工程，合同工期为总日历天数180天，至2010年12月28日竣工，合同价款采用闭口价一次包干计价方式确定，工程总价款为10，160，000元，在施工工期内人工、机械、材料市场价格涨跌均不作调整；工程款支付方式为收到承包人履约保证金1，000，000元后一周内支付预付款为合同总价的10％，基础工程验收合格支付总价的15％，主体结构二层完成支付总价的15％，粉刷完成支付总价的20％，整体工程质监验收通过支付总价的20％，并归还履约保证金，保修第一年结束支付5％，保修第二年结束结清保修金。

2010年7月12日，慧谷公司、国大公司和监理公司召开第一次工程例会，慧谷公司汇报了近阶段施工准备情况，即工程施工区域的场地平整、便道施工基本完成、围墙基础墙砌筑完成、上部墙体在砌筑中、现场临时设施搭建基本完成、水电已接通工地，一车间、二车间桩机已进场、准备在本月13日开始装机定桩位及混凝土预制桩进场，在无特殊情况本月14日开始打桩，本月底全部完成，外围墙砌筑18日全部完成，并要求国大公司按照建设工程办理手续流程抓紧办妥工程开工需要的必要手续。监理单位提出了工作要求，希望慧谷公司予以配合。国大公司表示感谢慧谷公司在尚未正式签订施工合同的情况下，帮助国大公司完成了施工现场三通一平预备工作，施工现场临时设施也基本完成；也感谢监理公司进驻现场，进入工作状态，本月重点是抓好打桩工程。

2010年7月13日，慧谷公司支付国大公司履约保证金1，000，000元。2010年7月16日，国大公司支付慧谷公司工程款5，080，000元，慧谷公司收款后退回国大公司4，080，000元。

2010年7月22日，国大公司向慧谷公司发出上海市建设工程施工中标（交易完成）通知书，其中载明中标（发包）价为10，318，642元，工期240日历天，计划开工日期为2010年7月28日等内容。

2010年7月22日，慧谷公司与国大公司签订补充协议，约定施工合同规定国大新建厂房项目总工期180天，竣工日期（指承包方将工程验收资料提交给发包方的日期，后由发包方组织质监、设计、施工等进行竣工验收）为2010年12月28日。如由于发包方原因或不可抗拒的其他原因，则竣工日期相应延迟（即奖罚起始日期）；如由于承包方的原因，工程不能如期完成，按2010年12月28日竣工日期计每脱1天罚款合同总价的万分之五交付发包方，如提前1天竣工，发包方奖励承包方合同总价的万分之五。

2010年8月28日，慧谷公司向监理公司提出施工分包单位资格报审表，提出拟选择南通四建公司专业分包排水、消防、电气工程，工程造价680，000元，监理公司盖章确认。后慧谷公司、国大公司、南通四建公司三方签订协议书，慧谷公司为施工总承包方、国大公司为业主方、南通四建为业主指定分包方，工程范围为国大公司新建厂房工程的全部给排水、消防、电气工程，合同总价770，000元，室外电缆暂估35，000元计入合同价款，竣工后按实结算，本合同价款不含配电箱主材费、税金，合同还约定了其他事项。

2010年8月30日，监理公司向慧谷公司发出工程暂停令，指出国大公司基建项目现已施工到基础工程，但至今本项目施工许可证尚未办理，且基础施工存在较大质量和安全问题等原因，必须于2010年8月30日17：00时起对本工程的一、二车间基础回填土及柱子钢筋绑扎部位（工序）实施暂停施工。2010年11月28日，监理公司再次向慧谷公司发出工程暂停令，指出由于国大公司基建项目工程存在严重施工质量、安全隐患，施工到目前为止，本项目施工许可证尚未办理，必须于2010年11月28日17：00时起对本工程实施停工。

2010年9月2日，慧谷公司提出现场签证单并附图二份，主要内容为施工单位实际回填明细：1.7，444.9平方米×标高差0.73米=5，434.8立方米；2．门卫：14×6×2×0.73=122.64立方米；3．车间原水沟：102.58×1.2×0.8=98.48立方米；4．二车间室内高差0.3×102.58×48.24＝1，484.5立方米；5．一车间室内高差0.45×48.24×20＝434.16立方米；实际回填：1＋2＋3＋4＋5＝7，574.58立方米。6．一车间基础立方二次倒立：52×24×1.5×1.5系数＝2，808立方米，门卫基础二次倒立：14×8×1×1.5系数＝336立方米；7．一、二车间打桩场地平整挖机5个台班；8．打桩前挖掉部分便道、结束后重新填实平整（见附图2）。监理公司于2010年9月5日盖章确认。

2010年12月3日，国大公司取得建筑工程施工许可证（补办），其中载明合同总价10，318，642元，合同开工日期2010年7月28日，竣工日期为2011年3月28日。

2011年1月24日，慧谷公司向国大公司出具承诺书，表示由于种种原因，导致本工程工期顺延，对剩余未完成的工程量，我方确保在5月底完工，把全部钥匙交付给国大公司；为了确保外墙涂料质量，可能在迟一些最佳季节施工。春节后正月16日开工，18日如期正常施工，二车间粉刷、地坪3月20日完成，一车间与二车间连接施工，4月20日完成，室外总体5月中旬完成，5月底总承包工程全部竣工交付建设单位使用，把竣工资料全部交给监理审核后，报政府部门验收。如本公司在5月底不能完工交钥匙，本公司愿意接受您方150万元的处罚并自愿无条件退场；因贵方原因而导致5月底无法竣工，则工期相应顺延。2011年5月底，慧谷公司退场。

2011年10月20日，监理公司出具上海国大电气股份有限公司工程甩项部分：一、车间一：1．屋防水层施工单层、天沟处附加层未增加；2．楼面整浇层均未施工；3．室内梁、柱、板均未粉刷；4．室内仅批白一度、面层涂料未施工；5．二层厅扶手栏杆未安装；6．室内窗离地小于50厘米的防护栏未安装；7．卫生间门均未安装。二、车间二：1．天沟内防水层未按设计用料施工、平屋面防水层施工单层；2．室内梁、柱、板未粉刷、仅批嵌刷涂料。三、门卫：屋面隔热板未铺设，防水层施工单层。以上内容供双方确认。

2011年11月7日至11日间，慧谷公司向国大公司开具建筑业统一发票十七份，合计金额为8，228，000元。

2011年11月12日，慧谷公司、国大公司财务人员签署“国大已付慧谷工程款明细表”，载明2010年7月15日至2011年10月27日间，国大公司付款数额为6，338，630元，合同内已付款6，193，930元（即6，338，630-14，700-30，000-100，000），合同外已付款144，700元（14，700＋30，000＋100，000），国大收到慧谷履约保证金1，000，000元。

2013年6月13日，国大公司取得了建设工程竣工验收备案证书，其中国大公司申请备案的建设工程竣工验收报告中记载的工程开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年7月28日。

2016年8月23日，上海枫泾工业区管理委员会向一审法院出具情况证明，证明2015年2月15日上午在枫泾工业区205会议室，由枫泾工业区、镇城建办、镇稳定办、慧谷公司和国大公司等单位就慧谷公司承接的国大公司新建厂房的建设工程款事宜进行调解。当天，国大公司提供了工程相关资料，慧谷公司也提供了工程结算资料等，包括签单工程的结算资料。因双方对工程款结算事宜分歧大，上海枫泾工业区管理委员会无法调解，该天以未能形成调解方案而结束。

一审另查明：2011年11月29日，居治平出具证明，其中载明：慧谷公司（承包方）承建的国大公司（发包方）新建生产车间等工程，承包方于2011年5月底停工并退场，未完工的工程由我居治平（上海金山金翼建设工程有限公司）组织施工，部分材料和项目由发包方自行采购和发包（如：雨棚、电动门等），因发包方急于验收工程故有甩项工程（详见监理公司确认的甩项部分）。

2016年8月29日，居治平向一审法院出具情况证明，就本人承接的国大公司的施工工程证明如下：一、慧谷公司总承包范围之外的工程，如配电房、门墩、电动门、彩钢板棚等由本人承包施工；二、慧谷公司总承包范围之内工程，如涂料装饰工程、室内卫生间隔断、瓷砖、楼梯大理石等由本人施工，原因是国大公司当时未确定用材、式样，按照刘维雨给我的外墙效果图进行施工；三、国大公司的门窗工程由慧谷公司总承包，上海华之杰门窗有限公司分包，后因国大公司对门窗重新优化设计，形成了现在的式样、规格，该部分工程款应由慧谷公司与国大公司结算，再与分包单位结算，国大公司后来新增了一部分工程，如开窗机从18个增加到38个等，均委托我施工；四、关于2011年11月29日的证明中监理公司提供的甩项工程资料，我不知情。根据我的了解，不应该有甩项工程。我为了将承接的扫尾工程工作做好，尽早结账，在国大公司打印好的打印件上签字的。

一审又查明：2010年7月27日，慧谷公司代国大公司支付了钢材检测费1，610元，2010年8月4日，慧谷公司代国大公司支付了钢材检测费920元。2010年8月25日，慧谷公司代国大公司支付了砼抗压检测、普通砖检测费420元。2010年9月17日，慧谷公司代国大公司支付了钢材检测费690元及砂浆抗压检测、砼抗压检测、焊接检测费745元。2011年6月14日，慧谷公司代国大公司支付了检测费15，200元。以上合计，慧谷公司代国大公司支付了检测费19，585元。

在原审过程中，根据慧谷公司、国大公司的申请，一审法院委托审价公司对涉案工程、增加工程、甩项工程进行了工程审价，审价公司按开口价对涉案工程进行了审价、并于2017年6月出具了工程审价司法鉴定意见书。针对双方当事人提出的异议，审价公司于2017年9月19日出具“关于原国大公司对鉴定意见书异议的补充说明文件。审价公司于2017年12月27日出具了“关于国大电气股份有限公司新建厂房项目异议的补充文件（二）-按开口合同”，重点就国大公司提出的甩项工程、慧谷公司提出的增加工程、漏报工程部分作出说明。根据国大公司的申请，审价公司于2017年12月21日出具“关于国大电气项目补充文件（三）-按闭口包干合同”，重点就甩项工程进行了审价和说明。慧谷公司为此支付了审价费用147，100元，国大公司为此支付了审价费用40，000元。

综上所述，慧谷公司承建的国大公司新建厂房工程的闭口包干工程款为10，160，000元，慧谷公司甩项工程的工程款为1，257，868.76元，慧谷公司施工中增加工程的工程款为1，036，748元，慧谷公司代国大公司支付的检测费为19，585元，以上合计慧谷公司实际施工的工程款为9，958，464.24元。慧谷公司施工期间，国大公司已付工程款为7，832，898元，现尚欠工程款为2，125，566.24元。此外，国大公司收取慧谷公司交付履约保证金1，000，000元，尚未返还。

一审法院认为：慧谷公司与国大公司签订的国大公司新建厂房项目施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并未违反相关法律的规定，合法有效，一审法院应予认定，双方当事人均应按约履行各自义务。

关于慧谷提出的诉讼请求：慧谷公司施工的工程，国大公司已经于2011年7月28日竣工验收、并已经取得备案登记证明，且合同约定的质保期间已经届满，应当按照合同约定，支付慧谷公司相应的工程款。依据本案查明的事实，国大公司尚欠慧谷公司工程款为2，125，566.24元，国大公司应当承担付款责任。慧谷公司主张国大公司尚欠工程款为8，373，938元，与本案查明事实不符，一审法院不予支持。依据双方签订的施工合同，国大公司应于整体工程质监验收合格后退还履约保证金，但国大公司并未按约退还，显然已经违反双方的约定，现慧谷公司要求国大公司返还履约保证金1，000，000元，并无不当，一审法院应予支持。依据双方所签施工合同，对于欠付工程款的利息计付标准，并未作出明确约定，依照相关司法解释的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；慧谷公司主张按照年利率10.17％计算欠付工程款及履约保证金的利息、再按照五年期贷款利率4.9％加收50％的加收罚息，且按季计算复利，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依据双方所签施工合同，双方对于工程款支付期间有明确约定，但鉴于双方就增加工程、甩项工程是否存在以及如何结算等产生争议，一直未能协商一致，且尚欠工程款中尚包括质保金等因素，一审法院酌情确定质保期间届满后开始计付工程款的利息，即自2013年7月28日起计息；慧谷公司主张国大公司自2011年6月1日起计算尚欠工程款的利息以及自2011年7月9日起计算履约保证金的利息，并不恰当，一审法院不予支持。依据国大公司的举证，国大公司最后一次支付工程款的时间是2013年12月25日，2015年2月15日，双方在上海枫泾工业区管理委员会的主持下就工程款的结算进行调解，慧谷公司于2016年7月15日起诉，慧谷公司的起诉，并未超过诉讼时效期间；国大公司主张慧谷公司的起诉已经超过诉讼时效的规定，不能成立，一审法院不予支持。

关于国大公司的反诉请求：慧谷公司与国大公司于2010年7月5日签订的施工合同约定的施工总工期为180日历天及竣工日期为2010年12月28日，但未明确约定开工日期，按照合同约定推算，开工日期应为双方签约之前；按照国大公司于2010年12月3日取得的建筑工程施工许可证（补办）的记载，开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年3月28日，显然与双方所签施工合同约定的施工总工期及竣工日期并不一致；签约之后，慧谷公司虽然已经开始施工，但因国大公司一直未能取得建筑工程施工许可证等原因，监理公司多次要求暂停施工；按照工程建设项目管理的相关规定，施工单位应当在取得建筑工程施工许可证后方可开始施工；因此，国大公司在未依法办理建筑工程施工许可证的前提下，要求慧谷公司按约竣工，明显不当。退一步说，慧谷公司即使存在逾期竣工的事实，而国大公司在2011年7月28日竣工验收后，并未要求慧谷公司承担违约责任，在2013年6月13日取得建设工程竣工验收备案登记证书后，也未要求慧谷公司承担违约责任。在慧谷公司2016年7月15日起诉后，国大公司才提起反诉，要求慧谷公司支付逾期竣工违约金，但并未举证证明工程竣工验收后一直要求慧谷公司承担违约责任的事实，显然已经超过法律规定的诉讼时效期间的规定。国大公司依据慧谷公司于2011年1月24日出具的承诺书，提出反诉要求慧谷支付逾期完工的违约金，即使慧谷公司存在逾期完工的事实，但国大公司并未举证证明直至慧谷公司起诉之前、其就已经一直要求慧谷公司承担逾期完工的违约责任，显然也已经超过法律规定的诉讼时效期间的规定。国大公司反诉要求慧谷公司支付逾期竣工违约金和逾期完工违约金，已经丧失诉讼时效，一审法院不予支持。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、上海国大电气股份有限公司应于判决生效后十日内支付上海慧谷建筑工程有限公司工程款2，125，566.24元、履约保证金1，000，000元，合计3，125，566.24元；二、上海国大电气股份有限公司应于判决生效后十日内支付上海慧谷建筑工程有限公司3，125，566.24元的利息［以3，125，566.24元为基数，自2013年7月28日起至2019年8月19日止、按同期中国人民银行公布的贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际支付之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（LPR）计付］；三、驳回上海慧谷建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上海国大电气股份有限公司的反诉诉讼请求。上海国大电气股份有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费68，535.08元、财产保全费5，000元，合计73，535.08元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担36，723.08元，上海国大电气股份有限公司负担36，812元，该款应于判决生效后七日内向一审法院缴纳；反诉案件受理费减半收取26，920.86元，由上海国大电气股份有限公司负担。上海慧谷建筑工程有限公司预交的工程审价司法鉴定费147，100元，由上海慧谷建筑工程有限公司负担；上海国大电气股份有限公司预交的工程审价司法鉴定费40，000元，由上海国大电气股份有限公司负担。

本院二审期间，慧谷公司提交以下新证据材料：2020年6月3日从围墙外拍摄国大公司新建厂房工地外观的照片，旨在证明其承包范围内的该项目门窗与原图纸不一样，故国大公司在施工过程中对原先的图纸还在变更，无论按照开口价还是闭口价计算工程款，均应对工程量进行确认，因此一审以司法鉴定补充文件三为据不当。国大公司表示：门窗后续未作过变动，而是慧谷公司后续存在甩项问题，照片不能证明慧谷公司主张。本院认证意见：上述照片与慧谷公司的上诉请求缺乏关联性，故不予采纳。

国大公司提交以下新证据材料：《上海国大电器股份有限公司项目场地环境初步调查报告》一组，旨在证明涉案工程回填土部分（本身就属于回填内子项目，但一审法院将之列为增项）并非如慧谷公司所称回填的是石粉、小石块，而是建筑垃圾，故价格应低于慧谷公司所称的回填材料。慧谷公司表示：该报告系国大公司单方委托第三方出具，故对真实性、关联性均不予认可；国大公司即使对回填土材质有异议，应在一审中就提出，可以申请打开看一下的；施工工程范围内确有回填土，但在实际施工过程中，工程量远远超出约定范围，故监理单位出具了签证，且有新旧图纸可做对比。本院认证意见：国大公司提交的新证据材料系单方委托作出的调查报告，慧谷公司不予认可，故本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定“2011年11月7日至11日间，慧谷公司向国大公司开具建筑业统一发票十七份，合计金额为8，228，000元”，其中发票份数有误，应为十八份。一审认定其余事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：（一）双方在2010年7月5日签订的《75合同》应否作为本案的处理依据？慧谷公司主张双方之间不应以闭口价计工程款，是否有依据？（二）一审认定增项部分工程款是否有依据？（三）一审认定甩项部分工程款是否有依据？（四）一审对国大公司已付给慧谷公司的工程款数额计算是否有误？一审对慧谷公司主张的逾期利息计算标准及起算时间予以调整是否有误？（五）国大公司要求慧谷公司支付4，505，960元逾期竣工违约金和150万元逾期完工违约金应否得到支持？

关于争议焦点（一）。慧谷公司与国大公司签订的《75合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。慧谷公司所称双方在《75合同》基础上重新修改签订过《备案合同》缺乏依据，本院不予采信。《75合同》第四部分补充条款第一条明确约定工程造价为1，016万元，第三条明确结算方式为“闭口价包干”、如有变更按93定额下浮12％计算等，故一审根据上述合同约定，确认涉案合同工程款为闭口价并无不当。慧谷公司对涉案工程合同约定闭口价1，016万元的异议不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（二）。《75合同》确定工程总价款为1，016万元，双方对是否存在增加项及甩项有争议，审价单位已专门就此进行鉴定。就增项问题，鉴定单位已经出具补充文件二，并明确如果慧谷公司提交的预算书等证据属实，则确认存在该增加工程。就其中车间二地坪及西楼梯工程，慧谷公司提交了车间二地坪及西楼梯工程概况、预算书等证据予以证明，因慧谷公司提交的预算书等证据均系其单方制作，且未提交相应的现场签证单加以证实，而国大公司否认存在该增加工程，故慧谷公司提交的上述证据不足以证明存在增加车间二地坪及西楼梯工程，一审法院对此不予采信并无不当。慧谷公司上诉主张存在该增加工程，缺乏证据证明，本院不予支持。双方争议的增加工程中车间一、车间二室内回填土工程，工程款为1，117，558元。慧谷公司提交了2010年9月2日的经监理公司确认的现场签证单及相应附图、工程概况及预算书等证据予以证明。国大公司虽未签章确认，但现场监理公司予以确认，且涉案工程确实存在室内回填土工程，而国大公司并未举证证明该室内回填土工程由第三方施工完成的事实，故一审确认该增加工程存在，并将有关工程款计入国大公司应付工程款并无不当。国大公司否认签证单真实性，缺乏依据；其另以慧谷公司未在28天内向工程师提出变更工程价款的报告应视为不涉及变更工程价款为由，主张该部分工程已包含在闭口价1，016万元内，理由亦不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（三）。就甩项问题，国大公司提交了其与慧谷公司、南通四建公司签订的三方协议、国大公司与上海金山金翼建设工程有限公司签订的施工合同、居治平于2011年11月29日出具的证明、监理公司于2011年10月20日出具关于甩项工程的证明等证据，且审价单位就甩项部分工程进行审价，出具了补充文件三，故一审确认甩项工程的存在并无不当。关于甩项工程相应工程款数额的确认，一审以审价公司出具的补充文件三为据，并结合双方的举证情况予以确认，具有事实依据和法律依据。国大公司主张甩项工程款合计达3，067，418元，以及慧谷公司主张不存在甩项工程，理由均不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（四）。1．关于国大公司已付工程款的数额问题。慧谷公司主张居治平领取支票的款项均不应计入国大公司已付工程款，国大公司则主张其提交的已付工程款明细表上所列款项均应计入其已付工程款。对此，一审对国大公司提交的已付工程款明细和慧谷公司提交的2011年11月12日慧谷公司、国大公司的财务人员签署的已付工程款明细表等证据进行逐项分析、综合认定国大公司已付工程款数额，合法有据，对于一审详尽阐述的理由本院予以认同，故不再赘述。慧谷公司和国大公司就各自主张的国大公司已付工程款数额，未能提供充分证据予以证实，本院均不予采信。2．关于慧谷公司主张的国大公司逾期支付工程款利息和逾期返还保证金利息问题。双方在合同中对上述利息计算标准未作明确约定，根据有关司法解释的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，慧谷公司主张的利息计算标准及方式，缺乏依据，一审未予支持并确定2019年8月20日之前的相应时间段按照同期中国人民银行公布的贷款利率计息、2019年8月20日起至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（LPR）计息均无不当。关于计息时间段，双方在合同中对工程款支付期间有明确约定，但因双方就增项工程和甩项工程是否存在以及如何结算等产生争议，一直未能协商一致，且尚欠工程款中还包括质保金等因素，一审法院综合考量，酌情确定质保期间届满后（即2013年7月28日）开始计付工程款的利息，合法有据。慧谷公司主张国大公司自2011年6月1日起计付尚欠工程款的利息以及自2011年7月9日起计付履约保证金的利息，依据尚不充分，一审法院不予支持并无不当。慧谷公司在二审中要求支持其在一审中的相应诉讼请求，理由仍不能成立，本院不予支持。国大公司以慧谷公司起诉已超过诉讼时效期间为由不同意支付利息，一审未予支持亦无不当。

关于争议焦点（五），双方在《75合同》中约定了施工总工期及竣工日期，但未明确约定开工日期。签约后，慧谷公司虽已开工，但因国大公司未及时取得建设工程施工许可证，监理公司多次要求暂停施工，此种情况下，国大公司主张慧谷公司应按约定时间竣工，理由不能成立。而事实上国大公司在2011年7月28日竣工验收后以及2013年6月13日取得建设工程竣工验收备案登记证书后，均未要求慧谷公司承担违约责任。直至慧谷公司2016年7月15日起诉后，国大公司才反诉要求慧谷公司支付逾期竣工违约金，故一审认为国大公司该请求已经超过诉讼时效期间，于法有据。同理，国大公司以慧谷公司于2011年1月24日出具的承诺书为据，要求慧谷支付逾期完工的违约金，亦超过法律规定的诉讼时效期间，一审法院不予支持亦无不当。二审中，国大公司仍坚持上述主张，但未能提供证据证明存在诉讼时效中断的情形，故其主张，本院不予支持。

综上所述，慧谷公司与国大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币102，208.44元，由上诉人上海慧谷建筑工程有限公司负担70，403.92元，上诉人上海国大电气股份有限公司负担31，804.52元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨斯空

审判员　　郑卫青

审判员　　毛慧芬

二〇二一年八月十三日

书记员　　周　勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……