昆山益华房产开发有限公司、盐城市苏厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终4662号 上诉人（原审原告）：昆山益华房产开发有限公司。 委托诉讼代理人：***，江苏丰***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏丰***事务所律师。 上诉人（原审被告）：盐城市苏厦建设集团有限公司。 委托诉讼代理人：***，江苏传承律师事务所律师。 上诉人昆山益华房产开发有限公司（以下简称益华公司）因与上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司（以下简称苏厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 益华公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持益华公司的全部一审诉请；2.一、二审案件受理费由苏厦公司负担。事实和理由：关于**国际大厦屋面渗漏等质量问题，鉴定结果认定案涉屋面工程存在不符合设计、规范要求等施工质量问题，虽经苏厦公司多次维修但始终未修复，全部维修费用均应由苏厦公司承担。 苏厦公司辩称，益华公司认为案涉工程多次维修但始终未修复，与事实相违背。益华公司提供的案涉房屋图片与鉴定报告中房屋状态明显不符，故案涉房屋经我方合理维修后已经达到可以使用的状态，不存在渗漏的质量问题。在鉴定报告存在重大错误的情况下，一审判决苏厦公司承担75%的维修责任明显过重且没有依据。案涉房屋经过合法验收后，现已超出维修期限，苏厦公司不应承担任何维修责任。 苏厦公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由益华公司负担。事实和理由：一、鉴定报告与事实不符，该鉴定报告作出时间不在合理工程保固期内，因时间长久，材料硬化、膨胀导致鉴定报告不客观且存在重大错误。1.鉴定报告5.1条认为“现场打开的6处屋面检查结果显示，屋面防水材料明显不是JS三涂二布涂料，涉案屋面防水做法不符合设计及规范要求”，但从现场打开屋面所拍照片可以看出，细石砼保护层背面胶粘固化材料中有风化网格布的痕迹。昆山开发区建设工程检测有限公司防水材料检测报告显示产品名称为JSA聚合物水泥防水涂料，该检测报告有JS防水涂料现场见证取样，现场见证取样人是业主委托单位的指定人，同时档案馆存档资料也查阅到原材料的合格证。鉴定机构未出具相关检测数据，只根据经验及现场情况判断屋面防水材料并非JS材料，存在重大错误。2.存档资料中涂膜防水层分项工程检验批质量验收记录的结论可以证明现场施工符合设计要求。3.鉴定报告5.3条认为“发泡砼层及底部找平层出现潮湿、积水现象，屋面防水层存在渗漏或积水现象，屋面防水工程不符合规范要求”不严谨。案涉工程2013年竣工，屋面防水保修期为五年，至鉴定时已超出保修期2年以上，若2年前就出现潮湿或积水现象，鉴定意见第6条中顶棚就不是发黄或霉变，而是发绿青色或黑霉变，故保修期满后的现象不能推定案涉工程存在质量问题。二、鉴定报告修复方法存在错误。设计图纸没有相应的涂料施工及批刮腻子层，但鉴定报告的修复方法要求喷涂一遍涂料，没有依据。三、案涉工程的维修损失尚未实际发生，一审判决依据错误的鉴定报告作出认定，没有事实依据。四、鉴定报告出具后，苏厦公司针对材料问题申请鉴定，一审法院在未作出接受或不接受鉴定申请的情况下作出判决，程序违法。五、鉴定报告的修复方法较传统且耗费巨大，远超出案涉工程造价，故苏厦公司建议通过目前新的防水技术进行修复，可大大降低修复的成本费用，减轻双方经济损失。 益华公司辩称，一审判决认定事实清楚，苏厦公司的上诉理由没有事实和法律依据。苏厦公司作为施工方负有维修义务，质量问题发生后，益华公司数次要求苏厦公司维修，但苏厦公司所做的维修都是表面工作，鉴定后才发现苏厦公司没有按照施工设计要求施工，故该责任应由苏厦公司承担，一审判决益华公司承担25%的责任，没有法律依据。 益华公司向一审法院起诉请求：1.苏厦公司支付保修费用975200元；2.苏厦公司承担本案诉讼费。一审中，益华公司将第一项诉讼请求变更为苏厦公司支付维修费用1016815.57元。 一审法院认定事实：2010年8月20日，益华公司（原公司名称为昆山**房产开发有限公司，于2011年8月9日更名）与苏厦公司签订一份《建设工程施工协议》，约定益华公司将昆山凤凰城**国际大厦、人防工程项目发包给苏厦公司进行施工，工程总价款为6298万元；在协议书附件五工程质量保修书中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，外墙及屋面防水工程质量保修期为5年；保修期内承包人派专业维修小组驻现场，对业主提出的工程质量问题和缺陷进行登记并及时进行维修，三年内如有质量问题，承包人应在接到投诉通知2小时内派人处理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其它人员修理，保修费用从质量保修金中扣除等。2013年7月20日，上述工程经竣工验收合格。之后，益华公司发现外墙及屋面防水工程在质量保修期内存在漏水情况，多次发函通知苏厦公司进行维修，但一直未达到维修效果。保修期过后，仍存在漏水情况。***公司委托上海豫宏（金湖）防水科技有限公司对维修屋面防水工程进行报价，预算报价为975200元。益华公司要求苏厦公司按照上述报价支付维修费用未果，遂诉至一审法院，由此引起本案纠纷。 一审中，益华公司、苏厦公司确认**国际大厦十七楼屋顶的防水工程系苏厦公司进行施工。益华公司认为该屋顶现仍存在渗水、漏水情况，申请对工程质量、修复方案及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托东南建设工程安全鉴定有限公司对工程质量、修复方案进行鉴定，该鉴定机构于2020年9月25日出具鉴定报告，认定涉案屋面工程存在不符合设计、规范要求等施工质量问题，导致屋面防水层渗漏，并造成十七层各房间顶棚、内墙面出现发黄、霉变、起皮、开裂、脱落和局部潮湿的渗漏水迹现象，并出具相应的修复方案。后一审法院依法委托苏州建维工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该鉴定机构根据上述修复方案于2020年11月26日出具工程造价咨询报告书，认定昆山市**国际大厦十七楼屋顶渗水、漏水维修工程的造价合计为1016815.57元（其中批刮二遍、基层腻子二遍部分的维修造价为4009.80元）。益华公司因申请鉴定，共计花费鉴定费53212元。苏厦公司对于工程质量等鉴定结论存在异议，向一审法院提交一份防水材料检测报告（该报告载明卫生间屋面使用的是JSA聚合物水泥防水涂料，经检验符合I型要求），并申请对涉案工程屋面防水材料是否为JS防水涂料进行鉴定，一审法院将其异议内容发函至东南建设工程安全鉴定有限公司。东南建设工程安全鉴定有限公司针对苏厦公司提出的异议内容，出具工作联系函，解释了为何认定防水涂料不是JS防水材料，并确认内墙面、顶棚部分批刮腻子二遍涂料面层由用户自理。上述鉴定机构作出的鉴定结论具有公正性和专业性，一审法院依法予以采信。 一审另查明：2019年4月10日，苏厦公司将益华公司诉至一审法院，要求益华公司支付工程款577278.50元及逾期付款违约金，该案中益华公司提出抗辩意见，认为施工质量存在严重问题及维修费应从质保金中扣除等意见，一审法院经审查认为，涉案工程业已经过竣工验收合格，且益华公司关于施工质量存在严重问题的说法，亦缺乏充分证据予以支持；关于工程款项支付及工程维修等事宜，双方均应按约定履行各自义务，亦可根据约定事实的实际发生来依法另行主张相应的权利。后一审法院于2019年10月9日作出（2019）苏0583民初8332号民事判决书，判决益华公司于判决发生法律效力之日起十日内向苏厦公司支付工程款577278.50元及相应利息（以577278.50元为基数，自2018年6月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。***公司不服上述判决，上诉至苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院认为益华公司未能证实案涉工程质量存在严重问题以及在质保期内苏厦公司承担维修义务的屋面和外墙漏水问题未予解决，判决驳回上诉，维持原判。 一审再查明：2012年5月，益华公司与苏厦公司、苏州翰德建材有限责任公司签订一份补充协议，约定**国际大厦工程外墙面保温工程由益华公司发包给苏州翰德建材有限责任公司进行施工，工程如有厚度不够、表面不平整、裂缝渗漏等质量问题均与苏厦公司无关。 一审法院认为：本案中，益华公司与苏厦公司签订的《建设工程施工协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，苏厦公司对工程进行施工，并经验收合格。按照合同约定，苏厦公司对于其施工的外墙及屋面防水工程的质量保修期为五年。在质量保修期间，益华公司发现苏厦公司施工的屋面防水工程存在质量问题，渗水情况严重，多次让苏厦公司维修，但直至质保保修期届满仍存在渗水情况。一审期间，益华公司申请对昆山市**国际大厦十七楼屋顶防水工程质量、修复方案及工程造价进行鉴定，鉴定机构认定涉案屋面工程存在不符合设计、规范要求等施工质量问题，导致屋面防水层渗漏，并造成十七层各房间顶棚、内墙面出现发黄、霉变、起皮、开裂、脱落和局部潮湿渗漏水迹现象。本案苏厦公司在涉案防水工程存在严重渗水的情况下，未能进行有效的维修，导致屋面渗漏严重，应对益华公司后续维修该工程产生的费用承担主要赔偿责任。益华公司在发现工程存在严重渗水，而苏厦公司未能进行有效维修的情况下，未能及时采取相关措施，以防止损失进一步扩大，应对后续维修该工程产生的费用承担部分赔偿责任。结合本案实际，一审法院认定益华公司承担25%的责任，苏厦公司承担75%的责任。根据鉴定机构出具的工程造价咨询报告书，昆山市**国际大厦十七楼屋顶渗水、漏水维修工程的造价合计为1016815.57元，扣除批刮二遍、基层腻子二遍部分的维修造价为4009.80元，经核算，苏厦公司应支付益华公司维修费用759604.33元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，一审法院判决：盐城市苏厦建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山益华房产开发有限公司款项759604.33元。一审案件受理费13951元、保全措施申请费5000元、鉴定费53212元，合计72163元，由昆山益华房产开发有限公司负担18041元，盐城市苏厦建设集团有限公司负担54122元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，对于苏厦公司一审中就防水材料对鉴定报告提出的异议，鉴定机构回复称：设计图纸要求“屋面保温层下部的防水层采用3.0mm厚JS三涂二布防水涂料，屋面在管道处、拐角处、屋脊、女儿墙、变形缝等加铺一步（布）一涂（玻璃布一层，水乳型橡胶沥青一涂）防水。”设计要求的防水材料属于涂膜类柔性材料。现场打开检查发现屋面保温层（发泡混凝土）下部的防水层为一层较硬材质的材料，外观明显不属卷材或涂膜类的柔性防水层。因此从外观做法可以得出屋面所采用的防水做法与设计要求的防水做法不一致。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉屋面工程是否存在施工质量问题，苏厦公司应否就该施工质量问题承担责任及承担责任的比例。 首先，双方《建设工程施工协议》约定，苏厦公司施工的屋面防水工程的质量保修期为五年，在质保期间，益华公司发现屋面防水工程存在质量问题，渗水情况严重，多次要求苏厦公司维修，但直至质保期届满仍存在渗水情况。一审中经委托鉴定，鉴定机构认定案涉屋面工程存在不符合设计、规范要求等施工质量问题，导致屋面防水层渗漏，并造成十七层各房间顶棚、内墙面出现发黄、霉变、起皮、开裂、脱落和局部潮湿渗漏水迹现象。苏厦公司主张其使用的防水材料为JSA聚合物水泥防水涂料，防水材料检测报告可予证明，该涂料符合设计要求，但一审中鉴定机构已对该异议进行了合理解释。苏厦公司还主张鉴定报告的修复方案存在错误，但一审中在苏厦公司对批刮两遍、基层腻子两遍部分的维修造价提出异议后，鉴定机构已将该部分造价从维修费用中扣除。在苏厦公司未提供充分证据证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的情况下，本院对鉴定报告予以采信。苏厦公司在案涉屋面防水工程存在严重渗水的情况下，未能进行有效维修，导致屋面渗漏严重，应对益华公司后续维修该工程产生的费用承担赔偿责任。 其次，益华公司在发现案涉工程存在严重渗水而苏厦公司未能进行有效维修的情况下，本应及时采取措施防止损失进一步扩大，但益华公司未能及时采取止损措施，应对后续产生的维修费用承担部分责任。一审判决综合上述情况，酌定益华公司承担25%的责任，苏厦公司承担75%的责任，属于合理范围，本院予以维持。根据工程造价咨询报告书，昆山市**国际大厦十七楼屋顶渗水、漏水维修工程的造价为1016815.57元，扣除批刮二遍、基层腻子二遍部分的维修造价为4009.80元，经核算，苏厦公司应支付益华公司维修费用759604.33元。苏厦公司主张可按照新的防水技术进行修复以降低修复成本，但其未提供充分证据证实新防水技术对修复方案的可替代性，本院对其主张不予采信。 综上所述，益华公司、苏厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27902元，由上诉人昆山益华房产开发有限公司负担13951元，上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司负担13951元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年六月三十日 法官助理　孟　桢 书 记 员　*** 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。