海南第二建设工程有限公司与海南伟大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民事判决书

（2019）琼01民终1724号

上诉人(原审被告)：海南第二建设工程有限公司，住所地海南省定安县塔岭新区塔北路海南盛达-见龙苑商铺D栋，现办公地址海口市海甸岛五西路美丽沙蓝色海岸二楼。统一社会信用代码：9146902558393615X8。

法定代表人：张国胜，董事长。

委托诉讼代理人：陈楚，海南泽田律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南伟大建设工程有限公司，住所地海口市龙华区国贸路16号金福城小区C栋114号，现办公地址海口市海甸岛和平大道天一方别墅小区K2号一楼。统一社会信用代码：91460100MA5REN405G。

法定代表人：盛井章，总经理。

委托诉讼代理人：周庄润，海南广哲律师事务所律师。

上诉人海南第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人海南伟大建设工程有限公司（以下简称伟大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初10695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回伟大公司的全部诉讼请求；3、诉讼费用由伟大公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案桩基础工程已验收合格认定事实错误,应予撤销。（一）负责将涉案桩基础工程验收合格是伟大公司的合同义务。根据“施工合同”第二条2款的约定，伟大公司的承包方式为包工、包料、包质量、包验收合格等。即“施工合同”已明确约定桩基础工程验收合格是伟大公司的合同义务。一审判决也认定承包方式包括“包验收合格”的事实。（二）伟大公司无证据证明涉案桩基础已验收合格，一审判决认定涉案桩基础工程已验收合格认定事实错误，应予撤销。依照《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，负责将涉案桩基础工程验收合格是伟大公司的合同义务，伟大公司对其施工的桩基础工程已验收合格负有举证责任。涉案桩基础工程于2018年3月19日结算的事实，仅能证明二建公司提前履行了结算的义务，不能证明桩基础工程已验收合格。桩基础工程的合格必须以具有桩基础工程检测资质的第三方检测单位出具的《桩基础验收竣工报告》来确认。一审判决根据桩基础工程已结算的事实来认定桩基础工程已验收合格系缺失专业知识导致认定事实错误。鉴于桩基础系隐藏在地下，部分检测必须开挖土方实施，部分检测需要仪器配合，且桩基础是否合格关系到工程的根本质量问题，必须经过严格的检测程序并出具专业的检测报告即《桩基础验收竣工报告》才能确认。一审判决因缺失专业知识，且在伟大公司未举证证明的情况下，认定桩基础工程已验收合格属于认定事实错误，一审判决应予撤销。二、伟大公司未履行将涉案桩基础工程验收合格的先合同义务，一审判决判决二建公司向伟大公司支付工程款的后合同义务违反法律规定，一审判决应予撤销。根据《东环家园桩基础工程施工合同》第五条付款方式第2款约定：“工程完工后建设单位及时组织办理桩基础检测手续，经相关部门检测合格后30天内甲（二建公司）乙（伟大公司）双方办理完成结算手续，确定结算额后三个月内，甲方无息付清结算款”。根据上述约定，合同义务履行的先后顺序为：桩基础工程验收合格--合格后30天内二建公司与伟大公司办理完结算--确定结算额后三个月内二建公司无息付清结算款。依照《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，在伟大公司未履行将涉案桩基础工程验收合格的先合同义务的情况下，二建公司有权拒绝履行支付结算款的后合同义务，一审判决在此情况下判决二建公司履行支付结算工程款的后合同义务违反法律规定，一审判决应予撤销。三、二建公司没有违约，在涉案施工合同没有约定违约金的情况下判决二建公司承担违约金没有事实根据，一审判决应予撤销。根据第一、二条所述，二建公司有权拒绝履行支付结算工程款的义务，二建公司没有逾期支付工程款的事实。其次，施工合同并没有约定二建公司向伟大公司支付违约金，伟大公司主张二建公司赔偿违约金并没有合同约定（施工合同仅约定罚款），一审判决判决二建公司承担违约金没有合同根据。四、二建公司工地代表王会昭支付给伟大公司工地代表陈斌的5万元系本案的工程款，一审判决不予认定错误。施工合同于2017年10月26日签订，签订合同后的2018年2月14日王会昭向陈斌支付5万元系履行工地代表职务的行为，该5万元应认定为本案的工程款，一审判决不予认定错误。五、一审判决遗漏当事人，应裁定撤销一审判决，裁定本案发回重审。二建公司证据《东环家园工程建设工程施工合同》《企业机读档案登记资料》显示：2016年2月18日以海南亿得利实业有限公司（以下简称亿得利公司）、海口市龙华区城西镇丁村经济社（以下简称丁村经济社）为发包人、以二建公司为承包人签订施工合同，约定亿得利公司、丁村经济社将涉案的东环家园工程发包给二建公司施工，亿得利公司法定代表人王会昭在施工合同上签字。伟大公司证据《东环家园桩基础工程施工合同》显示，2017年10月26日亿得利公司法定代表人王会昭代表二建公司签订桩基合同，且在合同中任二建公司工地代表。桩基合同实际是王会昭代表亿得利公司与伟大公司协议一致后，由亿得利公司以二建公司名义与伟大公司签订，王会昭名义上代表二建公司实际上代表亿得利公司，二建公司在桩基合同中的身份仅是亿得利公司的代理人或受托人。二建公司证据王会昭的转账凭证（二个工行账户、一个建行账户）显示，根据伟大公司桩基合同工地代表陈斌的指示，王会昭代表亿得利公司将5万元转账给陈斌，将190万元转账给案外人陈某，伟大公司在一审庭审中对案外人陈某代表其收到190万元工程款予以认可，桩基合同由亿得利公司履行，亿得利公司是实际当事人，二建公司在桩基合同中的身份仅是亿得利公司的代理人或受托人，二建公司从未收到亿得利公司的桩基工程款，也从未直接向伟大公司支付过桩基工程款。伟大公司证据《东环家园桩基础工程结算书》显示，2018年3月19日王会昭代表亿得利公司与陈某代表伟大公司以负责人的身份对桩基工程进行结算，确认结算工程总金额为5857175元，桩基合同由亿得利公司与伟大公司进行结算，亿得利公司是桩基合同实际当事人。二建公司证据《和解还款协议》显示，2018年9月16日本案起诉后，陈某代表伟大公司与王会昭代表亿得利公司签订《和解还款协议》，就涉诉的桩基工程的工程欠款（说明：欠款金额有误，二建公司不予认可）进行确认并约定了还款期限。涉案桩基工程款债权虽然由伟大公司通过起诉向二建公司主张，但一审诉讼中的《和解还款协议》显示，涉案桩基工程款债权的债权人为伟大公司、债务人为亿得利公司，即亿得利公司是桩基合同实际当事人，二建公司不是涉案工程款债权的债务人、只是桩基合同名义当事人。根据上述事实，桩基合同实际由亿得利公司与伟大公司签订并履行，包括桩基合同工程款支付、工程款结算、诉讼中工程款欠款的确认和解等，均由亿得利公司与伟大公司来履行，二建公司仅是桩基合同的名义当事人，亿得利公司系桩基合同的实际当事人应予追加为本案当事人，依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，一审判决遗漏当事人，应裁定撤销一审判决将本案发回重审。

伟大公司辩称，一、双方在《东环家园桩基础工程施工合同》中约定“付款方式为确定结算金额后3个月内，甲方无息付清结算款，但最迟应在本工程6个月内或2018年3月28日之前付清全部工程款，以先到为准”。这是双方约定的最后付款期限，无论如何二建公司必须在2018年3月28日之前付清全部工程款。合同约定“付款方式为确定结算金额后3个月内，甲方无息付清结算款，但最迟应在本工程6个月内或2018年3月28日之前付清全部工程款，以先到为准”。也就是说，二建公司必须在2018年3月28日期限内不付款，没有任何条件可讲，无论工程验收与否。此约定不可撤销。正是基于二建公司在施工合同中的约定和承诺，伟大公司才投入了巨额资金替二建公司完成桩基础工程。反过来说，如果没有这条承诺，伟大公司就不可能投巨资做此工程。结果2019年3月28日到期后，二建公司违背承诺，拖延付款时间，致使伟大公司垫进的资金得不到偿付，导致伟大公司产生巨额融资利息，造成巨额利息损失。二、二建公司会同伟大公司对工程查看验收后，非常满意，才与伟大公司进行结算并付款。二建公司总承包海口市东环家园项目工程后，指定工程负责任人为王会昭。对王会昭的身份，一审庭审时二建公司已确认其为公司的工程现场负责人。二建公司总包后将其中管桩基础工程分包给伟大公司施工。伟大公司组织大量人力物力、机械设备、材料进场施工，保质保量完成了工程量和增加工程量。二建公司作为一家经验丰富的建筑工程公司，经与伟大公司在工地现场对工程查看验收满意后，同意付款并与伟大公司进行工程量结算,并陆续支付了部分工程款。三、二建公司已认可工程结算书，并按工程结算书陆续履行付款义务,证实二建公司确定的付款义务须履行并无异议。二建公司经现场验看工程后十分满意，于是才向伟大公司出具工程结算书，并按照结算书向伟大公司履行了部分付款义务，且在一审判决后，仍在履行付款义务，二建公司用付款行为证实自己认可工程结算书及其付款义务。另外，伟大公司诉请的是工程尾款。在二建公司已认可工程结算书且履行付款义务后，上诉称未验收不能付款，显然自相矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。

伟大公司向一审法院起诉请求：1、判令二建公司向伟大公司支付工程款本金5857175元及利息200000元（暂计，自2018年3月29日起计至二建公司付清全部工程款止，按月息2％计算，以5857175元为本金）；2、判令二建公司按每日0.03％赔偿违约金100000元（暂计的100000元为2018年3月29日起至大致的开庭判决之日止，按合同暂定价5300000元计付，直至二建公司付清工程款止）。

一审法院认定事实：二建公司总承包海口市东环家园项目工程，将其中管桩基础工程分包给伟大公司施工。2017年10月26日，伟大公司、二建公司签订《东环家园桩基础工程施工合同》约定，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包验收合格等；工程量为管桩型号PHC-AB400-95，数量暂定500根，暂计10000米；管桩型号PHC-AB500-100，数量暂定500根，暂计10000米；综合包干单价分别为230元／米和300元／米，合同暂定价5300000元；付款方式为工程完工后经相关部门检测合格后30天内原、二建公司双方办理完成结算手续，确定结算额后3个月内，二建公司无息付清结算款，若逾期办理视为违约；本工程完工6个月内或2018年3月28日之前（两个节点以先到为准）二建公司结清工程所有工程款，支付至总结算额的100％，若超期办理视为违约，非二建公司原因造成的逾期除外；二建公司逾期办理工程量确认，超期办理结算手续，超期支付工程款造成违约，每日罚款额按本合同暂定价万分之三计算；二建公司指派王会昭为二建公司工地代表；伟大公司指派陈斌为伟大公司工地代表，处理由伟大公司负责的各项事宜。合同签订后，伟大公司开始施工，施工过程中，二建公司新增了工程量。伟大公司完成全部工程以及增加工程后，伟大公司、二建公司双方指派工地代表于2018年3月19日结算，确定伟大公司实际完成工程价款为5857175元。二建公司已向伟大公司支付工程款1900000元，尚欠伟大公司工程款3957175元。二建公司追索未果，诉至一审法院。

一审法院认为，伟大公司、二建公司签订的《东环家园桩基础工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，伟大公司依约为二建公司完成了工程量，且于2018年3月19日双方进行了工程结算并确认了工程款5857175元，二建公司未按合同约定，在2018年3月28日之前向伟大公司全额支付工程款，伟大公司主张二建公司支付尚欠的工程款3957175元并自2018年3月29日起按日万分之三支付逾期违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。伟大公司此项诉求中的日万分之三赔偿违约金应视为逾期付款违约金，用以弥补二建公司占用资金期间伟大公司的利息损失；二建公司以合同约定中的“罚款”词义及行使罚款主体而主张此条款无效，进而不支付逾期违约金的抗辩无理，一审法院不予采纳。伟大公司主张二建公司以月息2％计算利息损失，无合同依据，一审法院不予支持。按约定：“工程完工后经相关部门检测合格后30天内，伟大公司、二建公司双方办理完成结算手续”，工程已于2018年3月19日结算，工程款已经双方确认，证明工程已于之前通过验收合格。二建公司却以工程未经过验收程序而抗辩不支付尚欠工程款，事实依据不足，一审法院不予采信。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、限二建公司于判决生效之日起十日内向伟大公司支付工程款3957175元及逾期违约金；二、驳回伟大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序收取案件受理费54900元，由伟大公司负担15588元，由二建公司负担39312元。

本院二审期间，二建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1、《东环家园工程建设工程施工合同》，证据2、《企业机读档案登记资料》，证据1、2均证明2016年2月18日以海南亿得利实业有限公司（以下简称亿得利公司）、海口市龙华区城西镇丁村经济社（以下简称丁村经济社）为发包人、以二建公司为承包人签订《东环家园工程建设工程施工合同》，约定亿得利公司、丁村经济社将涉案的东环家园工程发包给二建公司施工，亿得利公司是东环家园工程的开发商，法定代表人是王会昭。上述两份证据与一审提交的《东环家园桩基础工程施工合同》共同证明：2017年10月26日亿得利公司法定代表人王会昭以二建公司代表的名义与伟大公司签订《东环家园桩基础工程施工合同》，且在合同中任二建公司工地代表。桩基合同实际是亿得利公司与伟大公司协议一致后，由王会昭代表亿得利公司以二建公司名义与伟大公司签订。王会昭名义上代表二建公司实际上代表亿得利公司，二建公司在桩基合同中的身份仅是亿得利公司的代理人或受托人。证据3、一审开庭传票、《和解还款协议》，证明：2018年9月16日本案起诉后，陈某代表伟大公司与王会昭代表亿得利公司签订《和解还款协议》，就涉诉的桩基工程的工程欠款（说明：欠款金额有误，二建公司不予认可）进行确认并约定了还款期限。涉案桩基工程款债权虽然由伟大公司通过起诉向二建公司主张，但一审诉讼中的《和解还款协议》显示，涉案桩基工程款债权的债权人为伟大公司，债务人为亿得利公司，即亿得利公司是桩基合同实际当事人，二建公司不是涉案工程款债权的债务人，只是桩基合同名义当事人。证据4、证人证言，王会昭称，其系以亿得利公司法定代表人的身份与伟大公司签订涉案承包合同，并实际履行该合同，相应款项亦由其代表亿得利公司支付给伟大公司。

伟大公司发表质证意见称，对证据1、2、4的真实性、关联性和证明内容均不予认可。王会昭的身份已经由二建公司在一审庭审时确认属于二建公司公司工程的现场负责人，而且在桩基础施工合同的工程指定王会昭代表海南二建公司履行与伟大公司之间的施工合同。因此，王会昭与二建公司存在直接的利害关系，其双方串通签订的建设施工合同不具有证明效力，也违反与伟大公司桩基础施工合同约定的内容。上述证据材料都是可以在事后补签，王会昭与二建公司有利害关系，其证言也不具有可信度。二建公司已在一审庭审中已确认是二建公司支付的190万元工程款，由王会昭代其支付。二建公司二审改口称是亿得利公司支付没有事实依据。对支付190万元的事实予以确认，其他的不予确认。上述证据不能证明王会昭是代表亿得利公司付款。证据4的开庭传票时间是清楚的，但二建公司仅提供了开庭传票与和解还款协议书，但二建公司未向一审法院如实陈述，一审（开庭时间是2018年10月16日），和解协议书签订的是9月6日，有40多天的时间可以向法庭提交该和解还款协议。另外，按和解还款协议上的记载，也没有二建公司所称的50000元未列入工程款的说法。和解协议书3957175元工程款与一审判决确认的剩余工程款金额分文不差，完全吻合。开庭传票的真实性予以确认，但对证明内容不予确认。和解还款协议书的真实性、关联性和证明内容均不予确认。因为该协议书未经伟大公司授权，亦没有伟大公司盖章，该协议书的内容无效。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1、证据2系二建公司与案外人签订的合同，与本案没有关联性，且不能证明签订涉案桩基础合同时已向二建公司已经向伟大公司披露其系受案外人的委托与伟大公司签订涉案桩基础合同。故对证据1、2本院不予采信。证据3和解还款协议上没有加盖伟大公司公章，亦无其他证据证明系伟大公司授权所签，故对该份证据，本院不予采信。一审中二建公司自认王会昭系涉案工程现场负责人，王会昭与二建公司之间存在利害关系，故王会昭在二审中发表的证言，本院不予采信。

二审另查明，涉案工程完工后至今未经相关专业部门验收。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、二建公司是否受亿得利公司委托与伟大公司签订涉案合同，是否应当追加亿得利公司为本案的当事人；二、伟大公司收到涉案工程款的数额问题；三、二建公司支付全部工程款的条件是否成就；四、二建公司是否应当根据合同约定承担违约责任。

一、在一审庭审中二建公司称涉案合同由该公司的工程现场负责人王会昭签字，二建公司在涉案合同上盖章。二建公司在二审中又称王会昭的身份是亿得利公司的法定代表人，二建公司系受案外人亿得利公司的委托与伟大公司签订涉案合同，应追加涉案合同的实际当事人亿得利公司为本案当事人。但二建公司未能举证证明签订涉案合同时已向伟大公司披露该委托事实。根据《合同法》第四百零三条的规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。现伟大公司选定二建公司作为相对人主张权利，并无不当。二建公司主张其非本案的适格被告、应追加亿得利公司为本案当事人的理由缺乏依据，本院不予支持。

二、50000元转账发生在涉案工程结算前，亦无其他证据证明该笔款项系工程款，故一审法院认定该笔款非本案工程款，进而认定伟大公司已收到工程款数额为1900000元并无不当。

三、双方虽在涉案合同中约定了工程经相关部门检测合格后再行结算。但在该合同实际履行过程中，双方已以实际行为变更了该项约定，即双方已在未经相关部门检测的情况下进行总结算并支付部分工程款。这说明二建公司对伟大公司施工工作量的认可。同时，涉案合同第七条甲方责任第7点已明确约定由二建公司负责组织有关单位验桩，办理工程验收手续，故未办理工程验收手续非因伟大公司原因造成。且涉案合同还约定了工程完工后6个月内或2018年3月28日前（以先到时间节点为准）结清工程款，伟大公司请求二建工程支付剩余工程款，有事实和法律依据。二建公司以涉案工程未经相关部门检测为由不予支付剩余工程款的主张，本院不予支持。如涉案工程出现质量问题未通过检测验收，二建公司可另行主张权利。

四、双方在涉案合同第五条中约定了逾期支付工程款视为违约。本案中，二建公司已认可了伟大公司的工程量，亦已对涉案工程进行了结算并支付了工程款1900000元，但对剩余工程款拒绝支付，已构成违约。涉案合同第十条违约责任的第4点约定，如伟大公司逾期完工，就应按合同价以日万分之三的标准支付逾期违约金。合同中没有明确约定二建公司逾期付款的违约金结算标准，一审法院根据权利义务相对等的原则酌情按照上述标准判令二建公司支付逾期付款违约金，并无不当，本院予以维持。

综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54900元，由海南第二建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   杜　蕾

审 判 员   廖端明

审 判 员   苏　慧

 

二〇一九年五月十三日

法官助理   任　琳

速录员吴虹瑶附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。