海南第二建设工程有限公司与海南伟大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

海南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）琼民申1780号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南第二建设工程有限公司，住所地海南省定安县塔岭新区塔北路海南盛达-见龙苑商铺D栋，现办公地址海口市海甸岛五西路美丽沙蓝色海岸二楼。统一社会信用代码：9146902558393615X8。

法定代表人：张国胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈朝君，海南圣合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周明磊，海南圣合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南伟大建设工程有限公司，住所地海口市龙华区国贸路16号金福城小区C栋114号，现办公地址海口市海甸岛和平大道天一方别墅小区K2号一楼。统一社会信用代码：91460100MA5REN405G。

法定代表人：盛井章，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程江波，海南众品律师事务所律师。

再审申请人海南第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）因与被申请人海南伟大建设工程有限公司（以下简称伟大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2019）琼01民终1724号（以下简称原二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

二建公司申请再审称：一、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原二审判决认定二建公司与伟大公司之间工程结算款为5857175元，违反合同约定，认定的事实缺乏证据证明。二建公司与伟大公司签订的《东环家园桩基基础工程施工合同》第二条“承包范围及承包方式”第二款约定：承包方式为包工、包料、包垃圾清运、包工期、包质量、包验收合格、包保修、包安全文明施工；第三条“工程量及合同价款”约定：（1）工程量按实际桩长计算，以“甲乙双方驻工地代表现场确认为准”；（2）管桩型号PHC-AB400-95，数量暂定500根（含试验桩），工程量暂计10000米，工程量按实结算；（3）PHC-AB400-95桩含税施工综合包工单价为230元/米，PHC-AB500-100桩含税施工综合包工单价为300元/米（单价包括税金、桩基资料、购桩、打桩、场内桩机转移费、凿桩/切桩费、桩尖、送空桩6米内、多余材料的处理等其他施工费用）。以上各单价为含税综合包干单价（税率11%），税务专用发票；（4）合同暂定总价为530万元，合同采用固定单价，工程量最终以现场双方核认的实际工程量结算；（5）因建设单位原因发生变更，应由本项目设计院出具变更图纸后，伟大公司按变更后的设计图纸要求施工，变更图纸作为竣工结算与交工验收的依据；第六条“施工要求和验收”约定：“施工期间，甲方驻工地代表负责工程的监督检查及签证，在现场双方代表确认桩的长度以及确认桩的容许承载力的记录，作为结算的依据”；第七条“双方责任”第一款“甲方责任”第1项约定，二建公司指派“王会昭”为“甲方工地代表，负责现场监督，验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有签证等权利”；第二款“乙方责任”第8项约定“乙方必须保证按实际需要不能小于2台桩机正常运转”。根据上述合同约定，伟大公司是以包工、包料提供施工机械、包保修等方式承包管桩基础工程，结算方式采用固定单价及按实际完成工程量计价的结算方式，该固定单价包含了购桩、打桩等其他施工费用，可见伟大公司为了施工需要所购买的管桩、打桩机械及运输、塔吊及多余管桩材料费等费用都在合同承包施工范围之内，费用均已经计入合同约定价款之内，不属于合同施工范围之外的工程签证范围，不应另行计价，但是伟大公司提供的《结算书》第2页《预应力管桩基础工程造价结算单》第3项增加塔吊18300元、第4项“增加塔吊管桩运输增加运费”3000元（吊车及板车）、第5页“扣减500管桩材料费”387855元、第6项“扣减400管桩材料费”30940元（现场余桩）等等，可见伟大公司将施工过程中依据合同约定由其自行承担的费用440095元均计入工程结算范围，要求二建公司另行承担，明显违反了合同约定。故原二审判决将明显错误的《结算书》作为双方之间的结算依据，认定双方之间的工程结算款为5857175元，缺乏证据证明。二、二建公司有新证据证明，二建公司在二审判决之前已付工程款295万元，原二审判决认定二建公司支付工程款190万元错误。原二审判决是在2019年5月21日前作出，在此之前，二建公司已付工程款295万元，其中王会昭于2018年2月14日向伟大公司陈斌支付5万元，于2018年5月15日、2018年5月18日、2018年6月9日、2018年6月11日、2018年7月11日和2018年7月21日分别向伟大公司陈思权支付工程款50万元、40万元、47万元、13万元、20万元和20万元，于2019年2月26日通过孙志伟女儿孙瑶瑶转账100万元给陈斌。上述款项合计295万元。对于上述已付款项，原一、二审判决均认定王会昭付给陈思权的190万元是工程款，但认定2018年2月14日支付给陈斌的5万元不是已付工程款。陈斌是伟大公司指派的现场代表，二建公司是按伟大公司的指示向陈斌付款，该5万元应纳入已付工程款范畴，以该款项是发生在结算前为由不予以认定是错误的，否则陈斌就是不当得利，二建公司有权另行主张。在原二审判决后，二建公司发现有付款的新证据，王会昭在二审立案之前于2019年2月26日通过孙志伟女儿孙瑶瑶转账100万元给陈斌，且陈斌已经出具收据，确认已收到，该款项应计入工程款范畴。另外，在原二审判决以后，王会昭于2019年5月27日分两笔共向陈思权支付100万元工程款。经核计，截止至2019年5月27日，二建公司已向伟大公司支付工程款395万元。三、涉案桩基工程未完工，未经第三方检测合格，支付工程款条件尚未成就，二建公司未支付工程款行为不构成违约，原二审判决认定二建公司应支付工程结算款及承担违约金，属于适用法律错误。二建公司与伟大公司签订的《东环家园桩基基础工程施工合同》第五条“付款方式”第二款约定，“工程完工后建设单位及时组织办理桩基检测手续，经相关部门检测合格后30天内双方办理完成结算手续，确定结算额后三个月内，甲方（二建公司）无息付清结算款”。根据上述约定，二建公司付款的前提及程序是工程完工→建设单位组织第三方桩基检测合格→二建公司与伟大公司完成结算后三个月。本案中，根据伟大公司提供的《静压混凝土预制桩、钢桩施工记录表》，伟大公司于2018年3月6日才完成打桩任务，尚未对凿桩/切桩、送空桩等内容进行施工，其工程尚未完工。并且桩基工程是建筑工程的基础，其质量合格与否对整个建筑工程而言起着关键作用，根据合同付款方式的约定，需要经第三方检测合格后才能进行结算及付款，现伟大公司承建的桩基工程尚未检测合格，付款条件尚未成就。因此，涉案桩基工程未完工，未经第三方检测合格，支付工程款条件尚未成就。二建公司未向伟大公司支付工程款没有违反合同约定，原二审判决二建公司支付工程结算款及承担违约金，属于适用法律错误。综上，二建公司向贵院申请再审，望贵院依法撤销原二审判决，改判驳回伟大公司的全部诉讼请求。

伟大公司答辩称：一、双方已经对涉案工程进行有效结算。《东环家园桩基基础工程施工合同》明确约定王会昭作为现场工地代表，负责行使工地各项工作权利，双方签订的结算书有双方的代表签字，同时在结算之后二建公司也多次付款进行确认，上述结算书及王会昭的签字均合法有效，可以作为结算依据。二、关于已付工程款的数额。1.2018年2月14日王会昭支付给陈斌的5万元已经查明无相应的凭证证实，无法认定为工程款。2.2019年2月26日，孙瑶瑶转账100万元给陈斌，该转账时间是在原一审判决之后进行的付款，该付款应当被认定为是对法律文书确定的义务的履行，且伟大公司已经在强制执行中予以扣减，该付款凭证不能作为新证据提交，且该付款行为可以再次证明二建公司对结算书的认可。3.2019年5月27日分两笔支付的100万元，该支付行为在原二审判决之后，应当认定为是履行法律文书确定的还款义务，也在强制执行中予以扣减。三、关于工程验收问题。1.双方在合同实际履行过程中，完工之后经双方查看及验收，二建公司认为工程质量合格并且在实际履行中以实际行为认可伟大公司的工程质量，双方进行了总结算且支付部分工程款。2.涉案合同第7条约定，二建公司应当履行组织有关单位验收桩基等手续，因此未办理手续的原因并非伟大公司造成；3.涉案工程总结算后，二建公司多次对结算款进行支付，该支付行为再一次证明二建公司认可伟大公司的施工质量以及结算金额。综上，二建公司的再审申请没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回。

本院再审审查时查明：2019年2月26日，王会昭通过孙瑶瑶转账100万元，陈斌出具收款收据，称收到东环家园桩基工程款100万元；2019年5月27日，王会昭分两笔向陈思权支付100万元。双方对上述两笔合计200万元为二建公司向伟大公司支付东环家园桩基工程款并无异议，伟大公司亦同意在执行阶段将上述款项及相应利息予以扣减。

本院认为，关于伟大公司诉请二建公司支付工程款的条件是否成就的问题。首先，双方已经对涉案工程进行有效结算。《东环家园桩基基础工程施工合同》是双方真实意思表示，伟大公司完成全部工程以及增加工程后，双方指派上述合同中指定的工地代表于2018年3月19日结算，确定伟大公司实际完成工程价款为5857175元，该结算行为合法有效，且结算之后，二建公司也多次依据结算书付款，并主张至再审审查阶段已经实际支付工程款395万元，上述行为应视为二建公司对双方的结算行为的认可。其次，双方虽在涉案合同中约定了工程经相关部门检测合格后再行结算。但在该合同实际履行过程中，双方已在未经相关部门检测，涉案工程未竣工验收的情况下进行总结算并支付部分工程款，双方已以结算、付款等实际履行行为变更了该项约定。综上，二建公司主张结算内容与合同约定不符且涉案工程未经竣工验收，伟大公司请求支付工程款的条件不成就，原二审判决认定的事实缺乏证据证明的再审事由没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于二建公司已付工程款的数额问题。二建公司主张其已经实际向伟大公司支付工程款395万元，但原二审法院仅认定190万元，对2018年2月14日王会昭向陈斌支付的5万元，2019年2月26日通过孙瑶瑶账户转账的100万元以及2019年5月27日王会昭向陈思权支付的100万元未予认定。本院认为，2018年2月14日的5万元转账发生在涉案工程结算前，二建公司也未提供其他证据证明该笔款项系工程款，伟大公司亦不认可，故原二审法院认定该笔款项非本案工程款并无不当。关于2019年2月26日以及2019年5月27日的各100万元工程款，2019年2月26日的100万元，二建公司在原二审中并未举证证明，而2019年5月27日的付款系在原二审判决作出后，故原二审判决对上述200万元的款项未予认定并无不当。且本案再审审查阶段，双方对于上述200万元应计算为工程款且已经实际支付并无异议，伟大公司也同意在执行阶段将上述款项及相应利息予以扣减，故二建公司据此认为原二审判决认定事实错误，有新的证据可以推翻原二审判决的再审事由亦不能成立。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回海南第二建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　钱志勇

审 判 员　詹润红

审 判 员　朱润生

二〇一九年十月二十五日

法官助理　黄　丽

书 记 员　符玉影

附:适用本案的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。