海南金正和实业有限公司与海南伟大建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼01民终2703号

上诉人（原审原告）：海南金正和实业有限公司，住所地海南省海口市海秀路160号金桥大厦25层2507房,统一社会信用代码：×××。

法定代表人：欧正凯，该司总经理。

委托诉讼代理人：吴瑕，该司员工。

被上诉人（原审被告）：海南伟大建设工程有限公司，住所地海南省海口市美兰区海甸岛和平大道天一方别墅小区K2号一楼，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：盛井章，该司总经理。

委托诉讼代理人：周庄润，海南广哲律师事务所律师。

上诉人海南金正和实业有限公司（以下简称金正和公司）因与被上诉人海南伟大建设工程有限公司（以下简称伟大公司）买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初5292号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人金正和公司上诉请求：1.请求撤销（2018）琼0105民初5292号民事判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费由伟大公司承担。事实与理由：伟大公司因承建宜品大酒店一期休闲商业工程项目需要与金正和公司签订《钢材购销合同》。合同第五条第二款双方约定：“付款方式为甲方承诺乙方自第一批货起40天内，甲方必须给乙方人民币80万元整，之后继续送货到主体封顶，十天内付清之前所送的全部钢筋款。（封顶期为70天）春节期间不算工日。”第六条第一款则约定违约责任：“甲方承诺按照本合同约定，及时结清乙方所供钢材款。若甲方延期付款，考虑到乙方对外融资供货及钢材价格市场变动等因素，甲方自愿按实际所欠以每天每吨4元价格补差作为违约金支付给乙方。”签订合同后，金正和公司按照合同约定向被告运送钢材。后伟大公司与2018年5月3日向金正和公司进行钢筋对账。明细表载明：“累计供货金额1573458元，累计销售吨数290.23吨，累计已付款金额1003926元，累计欠款569532元。”一审法院对双方对账明细单退货款重复计算，导致本金计算错误；2018年5月3日双方对账单显示：金正和公司向伟大公司一共送过四次货，货款总价：1573458元，共290.23吨，分别如下：第一次送货是2017年12月6日，货款642622元；第二次送货是2017年12月15日，货款359056元；第三次送货是2017年12月30日，货款239350元；第四次送货是2018年1月24日，货款332430元。伟大公司支付一次货款，两次退货，共计1003926元，分别如下：2018年2月12日收到货款55万元；2018年3月9日发生退货，价值351744元；2018年3月12日发生退货，价值102182元。总货款1573458元减去已付款和两次退货价值得出欠付货款569532元，这一点在对账单明细的小计栏可以看出来。而一审法院在减去上述款项后又再次将第二次送货款和第三次送货款减去2018年3月9日和2018年3月12日的退货价值，这显然是重复计算，导致了金正和公司货款本金少了144480元。一审法院违约金的起算时间和所欠吨数计算错误；总价除以均价应该根据最后一次送货单的平均单价计算，计算方式：（4580+4660+4840+4690）/4=4692.5元，为了方便计算采用整数4700元/吨。双方合同约定，自第一批货起40天内，伟大公司应向金正和公司支付人民币80万元整，第一次送货后40天（即2018年1月15日），伟大公司未按时支付80万元，直至2018年2月12日才支付55万元，因此第一笔违约金的时间为2018年1月15日到2018年2月12日共28天（计算方式：80万/4700=170.213吨，170.213×4×28=19063.856元），第二笔违约金减去已支付55万元尚欠25万元，时间为2018年2月12日到2018年3月9日（第一笔退货时间）共25天（计算方式：25万/4700=59.191吨，59.191×4×25=5319.15元），第三笔违约金的时间为2018年4月21日到2018年5月29日共38天（计算方式：569532万/4700=121.177吨，121.177×4×38=18418.904元）。因此截止一审起诉之日止的所欠吨数为121.177吨，违约金是42802元。

被上诉人伟大公司答辩称，一、金正和公司虚构累计欠款569532元的事实。金正和公司称“2018年5月3日对账明细表载明累计供货金额1573458元，累计已付款金额1003926元,累计欠款569532元”。这是捏造事实。从金正和公司提交的2018年5月3日“工地应收款明细表”没有累计欠款569532元的内容，该项属退货。金正和公司在一二审中认可已收到1003926元货款，那么加上退货，根本不存在还欠钢材款。二、承建宜品大酒店一期休闲商业工程项目的实际施工人是刘育枫，不是伟大公司。刘育枫是工程实际施工人，也是钢材实际购买人，不是伟大公司。这一事实，可以从《建筑钢材购销合同》的签名予以证实。所以，金正和公司是将钢材卖给刘育枫，不是卖给伟大公司。卖给谁，就应当找谁要钱，这个道理，金正和公司作为一家公司，十分清楚。所以，金正和公司应向购买人刘育枫要求付款，而不应当找从未买钢材的伟大公司付款。三、刘育枫承包该项目全部完成工程量仅有两百二十万元,所需钢材量不会超过55万元，本案中钢材量竟达到110余万元,虚假超出底限,简直无法无天。实际施工人刘育枫施工后，所完成的全部工程量只有220万元，已经过与业主结算，伟大公司也提交了结算书。而原告称已送1119532元钢材到工地使用，严重不符合事实。一个仅220万元的工程量，怎么可能用到这么多钢材。明显存在金正和公司与刘育枫串通作假、合谋走诉讼途径赢取伟大公司款项用于私分。四、刘育枫与金正和公司串通，通过虚假单据走诉讼途径赢取伟大公司款项。刘育枫签字钢材购销合同，由其姐夫汪国良收货,买卖关系因1月10前业主停工而结束。刘育枫事后于2018年2月11日与发包人签订解除合同手续,结算工程量仅为220万元。2018年2月12日向金正和公司支付钢材款后已结清全部钢材款。后来又突然起诉索要569532元钢材款，显然是合谋串通套钱。按照钢材市场的常见乱象，是由钢材商配合实际施工人以钢材款名义套取挂靠单位的资金用于周转使用。本案中的具体操作套路是工地2018年1月10停工后。金正和公司用事先打印好的虚假钢材“工地应收款明细表”交刘育枫，由刘指使其姐夫汪国良签字。然后金正和公司向法院起诉赢取挂靠单位资金。这里最明显的一笔虚假送货单是2018年1月24日的送货单，此时工地已于1月10日停工。前面2017年12月送的453926元钢材停工后尚未用完需要退货。怎么可能后面1月24日还继续送货332430元钢材呢？这就是一笔明显的虚假送货单。对这一虚假送货单的事实，请求法院予以认定。五、金正和公司故意不起诉钢材购买人刘育枫为被告。刘育枫作为实际施工人以及钢材购买人，应当追加为被告，并由刘育枫承担全部责任。金正和公司理应列刘育枫为被告，但由于其二人是串通关系，因此没有列其为被告。伟大公司认为，刘育枫既是钢材购买人，理应由其承担付款责任。金正和公司不起诉刘育枫，更加坐实了二者合谋的关系。综上，伟大公司请求驳回上诉。伟大公司将对金正和公司与实际施工人刘育枫串通赢取的一审40余万元虚假钢材款，另行采取法律途径维权。对于贪婪的违法行为人，将依法追究法律责任。

上诉人金正和公司向一审法院提出诉讼请求：1、伟大公司向金正和公司支付货款569532元;2、伟大公司向金正和公司支付违约金42801元（暂计至2018年5月29日），并应向金正和公司支付自2018年5月30日起至全部款项偿还之日止的违约金(按每天每吨4元支付违约金）；3、伟大公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明的事实：伟大公司因承建文昌宜品酒店管理有限公司开发的宜品大酒店一期休闲商业工程项目需要，于2017年12月5日与金正和公司签订《建筑钢材购销合同》。双方约定：自2017年12月3日至2018年5月3日止，伟大公司分批次向金正和公司采购钢材，总需量约400吨。在送货验收中约定：到货后，经伟大公司方现场验收，发现无缺损、质量等问题后，伟大公司方应指定专人汪国良、汪汉钊即时签收。合同第五条第二款双方约定：“付款方式为甲方（伟大公司）承诺乙方（金正和公司）自从第一批货起40天内，甲方必须给乙方人民币80万元整，之后继续送货到主体封顶，十天内付清之前所送的全部钢筋款。（封顶期为70天）春节期间不算工日。”第六条第一款则约定违约责任：“甲方承诺按照本合同约定，及时结清乙方所供钢材款。若甲方延期付款，考虑到乙方对外融资供货及钢材价格市场变动等因素，甲方自愿按实际所欠以每天每吨4元价格补差作为违约金支付给乙方”。签订合同后，金正和公司按照合同约定向伟大公司运送钢材，其中，1、2017年12月6日销售钢材113.59吨，有8种规格，单价分别为5590元、5640元、5800元、5730元，合计销售金额642622元，于2018年2月12日收到货款550000元（尚欠92622元未付）；2、2017年12月15日销售钢材62.92吨，单价分别为5600元、5885元、5860元，合计销售金额359056元，于2018年3月9日收到货款351744元（尚欠7312元未付），在未收款项标注退货；3、2017年12月20日销售钢材42.57吨，有6种规格，单价分别为5540元、5855元、5800元，合计销售金额239350元，于2018年3月12日收到货款102182元（尚欠137168元未付），在未收款项标注退货；4、2018年1月24日销售钢材71.16吨，有4种规格，单价分别为4580元、4660元、4840元、4690元，合计销售金额332430元，尚未付款；上述4项小计销售钢材290.23吨，销售金额1573458元，已收货款1003926元，未收款569532元。后伟大公司于2018年5月3日向金正和公司进行钢筋对账。双方在工地应收账款明细表载明：“累计供货金额1573458元，累计销售吨数290.23吨，累计已付款金额1003926元，累计欠款569532元。”

2018年2月11日，伟大公司与文昌宜品酒店管理有限公司签订《解除施工合同协议书》，双方经结算确认伟大公司实际完成的工程量为220万元。金正和公司、伟大公司因对供应的钢材意见不合，遂成讼。

另，一审法院根据金正和公司的财产保全申请，已冻结伟大公司在交通银行海南省分行营业部账号×××上的存款65万元。

一审法院认为，金正和公司与伟大公司双方签订的《建筑钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，依法成立，受法律保护。金正和公司依约供货，并有双方共同指定签收人签收结算，伟大公司逾期付款，已构成违约，依法应承担违约责任。双方当事人约定的每天每吨4元价格补差作为违约金标准没有超过法律规定的年利率24%，一审法院予以支持。关于货款数额，伟大公司尚欠金正和公司货款应为425052元【总货款1573458元－1003926元（已付款）－7312元（退货）－137168元（退货）】；关于违约金：根据约定“自从第一批货起40天内，甲方必须给乙方人民币80万元整，之后继续送货到主体封顶，十天内付清之前所送的全部钢筋款。甲方延期付款，考虑到乙方对外融资供货及钢材价格市场变动等因素，甲方自愿按实际所欠以每天每吨4元价格补差作为违约金支付给乙方”。金正和公司送第一批货后40日，即2018年1月15日，至2018年2月12日才支付55万元，违约时间28日，为便于计算，第一批货物的平均单价为5690元{(5590元+5640元+5800元+5730元)÷4=5690元}，换算吨数：80万元÷5690元=134.228吨，违约金为134.228吨×4×28天=15033.536元；除去已支付的55万尚欠25万元，至2018年3月9日共计25天，违约金为：25万元÷5690元×4×25天=1098.418元，两项合计15033.536元＋1098.418元=16131.95元；第二、三、四批货物的平均单价为5363.636元{(5600元+5690元+5885元+5860元＋5540元+5855元+5800元+4850元+4660元+4840元+4690元)÷11=5363.636元}，实际所欠吨数为425052元÷5363.636元=79.217吨，因伟大公司是在2018年2月11日与文昌宜品酒店管理有限公司签订《解除施工合同协议书》，金正和公司、伟大公司于2018年5月3日进行结算，为便于计算，以双方的结算时间为2018年5月3日节点，除去十天的限期即2018年5月13日为第三次逾期付款的违约金的起算日，并计至付清之日止。金正和公司诉请伟大公司支付尚欠货款425052元及相应违约金，证据充分，理由成立，一审法院予以支持，对多计欠款及违约金计算不合理部份，一审法院予以驳回；伟大公司认为金正和公司存在虚假诉讼，明显存在与其公司签收人串通作假、损害伟大公司合法权益的行为，但未能举证，且本身亦存在内部监管不善的过错责任，对外应承担相应的法律责任。根据证据规则，伟大公司的理由于法无据，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限伟大公司于本判决发生法律效力之日起十日内向金正和公司支付货款425052元；二、伟大公司于本判决发生法律效力之日起十日内向金正和公司支付逾期付款的违约金：1、逾期支付第一批货款的违约金16131.95元；2、逾期支付货款425052元的违约金（换算为79.217吨，并按每天每吨4元计付，自2018年5月13日起至付清之日止）。三、驳回金正和公司的其他诉讼请求。案件受理费9923元，保全费3770元，合计13693元，由金正和公司负担2005元，伟大公司负担11688元。

双方当事人在二审期间均没有新证据提交。

二审查明，一审法院于2018年12月29日作出（2018）琼0105民初5292号民事裁定书，载明：一、（2018）琼0105民初5292号民事判决书页码9中“换算吨数：80万元÷5690元=134.228吨，违约金为134.228吨×4×28天=15033.536元；除去已支付的55万尚欠25万元，至2018年3月9日共计25天，违约金为：25万元÷5690元×4×25天=1098.418元，两项合计15033.536元＋1098.418元=16131.95元；第二、三、四批货物的平均单价为5363.636元{(5600元+5690元+5885元+5860元＋5540元+5855元+5800元+4850元+4660元+4840元+4690元)÷11=5363.636元}，实际所欠吨数为425052元÷5363.636元=79.217吨，”补正为“换算吨数：80万元÷5690元=140.6吨，违约金为140.6吨×4×28天=15747.2元；除去已支付的55万尚欠25万元，至2018年3月9日共计25天，违约金为：25万元÷5690元×4×25天=4393.7元，两项合计15747.2元＋4393.7元=20140.9元；第二、三、四批货物的平均单价为5388.2元{(5600元+5690元+5885元+5860元＋5540元+5855元+5800元+4850元+4660元+4840元+4690元)÷11=5388.2元}，实际所欠吨数为425052元÷5388.2元=78.9吨，”二、（2018）琼0105民初5292号民事判决书页码10中“违约金：1、逾期支付第一批货款的违约金16131.95元；2、逾期支付货款425052元的违约金（换算为79.217吨，并按每天每吨4元计付，自2018年5月13日起至付清之日止）。”补正为“违约金：1、逾期支付第一批货款的违约金20140.9元；2、逾期支付货款425052元的违约金（换算为78.9吨，并按每天每吨4元计付，自2018年5月13日起至付清之日止）。”。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《建筑钢材购销合同》系金正和公司、伟大公司的真实意思表示，内容并未违反法律法规强制性规定，依法应当受到法律保护，双方当事人应依约履行各自义务。本案中，金正和公司依约供货，并有双方共同指定签收人签收结算，根据金正和公司一审提交的2018年5月3日的《工地应收账款明细表》，伟大公司逾期付款，已构成违约，依法应承担违约责任。金正和公司上诉主张一审法院对于伟大公司尚欠货款数额有误，其认为数额应当为569532元。对此，本院认为，《工地应收账款明细表》中显示销售金额为1573458元，应收账款中的已收账款为1003926元，未收款为569532元，而在2018年3月9日以及同年的3月12日的“未收款”一栏中备注的是退货，结合金正和公司在起诉状和一审庭审过程中的陈述，均自认其已实际收到伟大公司支付的货款1003926元，故一审法院认定，伟大公司尚欠金正和公司货款应为425052元【总货款1573458元－1003926元（已付款）－7312元（退货）－137168元（退货）】并无不当，本院予以维持。金正和公司该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。结合上述货款的认定，一审法院根据双方在合同中约定的违约条款，结合伟大公司与文昌宜品酒店管理有限公司之间《解除施工合同协议书》的时间以及金正和公司与伟大公司结算事实，综合考量后认定违约金的数额和起算时间并无不当，本院予以维持。故金正和公司上诉对违约金的数额和起算时间提出异议理由不充分，应当不予支持。

综上，上诉人金正和公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9923元，由上诉人海南金正和实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄玉臣

审判员　　周慧娟

审判员　　王法坚

二〇一九年六月二十七日

书记员　　谢以欣

速录员　　刘　璐

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。