黄山市徽州区城市管理行政执法局、某某、上海某某安服务有限公司国家机关工作人员签订、履行合同失职罪二审行政判决书

安徽省黄山市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）皖10行终13号

上诉人（一审被告）黄山市徽州区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市徽州区富饶路9号，统一社会信用代码113410047964417597。

法定代表人潘灶根，局长。

出庭负责人陈勇军，副局长。

委托代理人黄秀兰，安徽一飞律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）***，女，1956年2月1日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。

委托代理人程有升，男，1984年7月20日出生，汉族，住址同上，系***儿子。

委托代理人潘晓华，安徽利达律师事务所律师。

一审第三人上海***安服务有限公司，住所地上海市奉贤区沪杭公路2554号第5栋，统一社会信用代码91310120072917934Y。

法定代表人冯中保，董事长。

委托代理人谢启凤，男，1983年9月17日出生，汉族，户籍地湖北省襄樊市樊城区，该公司员工。

上诉人黄山市徽州区城市管理行政执法局（以下简称徽州区城管局）因与被上诉人***、一审第三人上海***安服务有限公司（以下简称宗保公司）确认城市管理执法行为违法一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人徽州区城管局副职负责人陈勇军、委托代理人黄秀兰，被上诉人***及其委托代理人程有升、潘晓华，一审第三人宗保公司的委托代理人谢启凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2019年4月9日上午8时许，***推着三轮车在徽州区××黄山路（菜市场牌楼附近）卖菜，宗保公司徽州项目工作人员张辉和同事发现后，上前劝导，***不听从管理，张辉遂推着***的三轮车往菜市场内走，***予以阻拦，并拉扯张辉的衣服，张辉让同事将三轮车推走（该车被推至菜市场综治岗亭后摆放），***追车，张辉赶上前拦住***。二人拉扯并移步至菜市场牌楼下方，***拉扯张辉左臂衣服，同时还用手抓住张辉的肩章，肩章拉开后，张辉用右手把***的右手拨开，这时***的左手一直抓着张辉的左臂衣服，接着***换了右手抓张辉的左臂衣服，同时左手松开。接着张辉推开***的右手，同时予以挣脱，***上前用左手抓着张辉的衣服，张辉用手推了***左手小臂一下，***被推开后还想上前抓张辉，但张辉予以挣脱并跑开。后二人来到菜市场综治岗亭，***一直称左小手臂疼痛，让张辉带其去医院就诊。

当天上午***将三轮车带回。黄山市公安局徽州分局于2019年8月22日告知***，其提出控告的张辉故意伤害案，公安机关经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案，并出具了《不予立案通知书》，***拒绝签收。

2019年4月10日，***前往黄山新晨医院就医，被诊断为左尺骨骨折，于2019年4月30日出院，住院20天。经安徽清风司法鉴定所鉴定，***风湿类疾病是造成目前存在的左腕关节功能障碍的主要因素，参与度为70%，2019年4月9日的外伤是次要因素，参与度为30%。***外伤后左腕关节功能障碍评定为伤残十级，误工期180日，护理期75日，营养期105日。此次鉴定费3190元由***支付。

诉讼中，徽州区城管局提出重新鉴定申请。2020年7月26日，***前往黄山新晨医院进行左尺骨内固定取出手术，于2020年8月17日出院，住院22天。经安徽爱民司法鉴定所鉴定，***左尺骨骨折愈合后遗留左腕关节丧失25%，此损失后遗症评定构成十级伤残，外伤参与度评定建议按10%确定，误工180日，护理60日，营养期90日。此次鉴定费2830元由徽州区城管局支付。

***左尺骨受伤共产生医疗费23928.48元，包含宗保公司直接支付给黄山新晨医院的18000元。

一审另查明，涉案纠纷发生在徽州区城管局与宗保公司签订的《市容环境管理服务合同》履行期间，根据该合同约定，宗保公司的工作内容以劝导、劝阻为主，并协助徽州区城管局进行辅助性执法工作。

一审还查明，2019年10月9日，一审法院受理了（2019）皖1004民初960号***与宗保公司、徽州区城管局健康权纠纷一案，因不属于民事诉讼受案范围，一审法院于2019年12月30日依法裁定驳回***的起诉。该案双方当事人均未上诉，上述裁定已生效。

2020年3月，***向一审法院提起行政诉讼，要求确认徽州区城管局行政执法行为违法，并同时提起行政赔偿诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***提起行政诉讼是否超过行政起诉期限；二、徽州区城管局将市容管理方面的工作委托给第三方是否合法；三、徽州区城管局执法过程中是否存在违法情形。

争议焦点一。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，但法律另有规定的除外。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民起诉期限的，起诉期限从公民知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案无证据显示徽州区城管局曾告知***起诉期限，涉案纠纷于2019年4月9日发生，***于2019年10月9日向法院提起了民事诉讼，案件审理过程中，法院认为案涉纠纷在徽州区城管局委托给宗保公司对流动摊点进行管理的过程中，不属于平等主体之间产生的民事纠纷，于2019年12月30日裁定驳回***的起诉。因此，***提起行政诉讼的期限应从2019年12月30日起起算，故***于2020年3月再次向法院提起行政诉讼并未超过行政起诉期限。

争议焦点二。根据《城市管理执法办法》第十八条规定，城市管理执法主管部门可以配置城市管理执法协管人员，配合执法人员从事执法辅助事务。本案中，宗保公司与徽州区城管局签订的《市容环境管理服务合同》载明，宗保公司的工作内容均属辅助性事务，并不属于《中华人民共和国行政处罚法》中规定的接受行政机关委托实施行政处罚的情形，故徽州区城管局将市容管理方面的相关工作委托给宗保公司，符合相关法律规定。

争议焦点三。根据《城市管理执法行为规范》第九条、第十条规定，城市管理执法人员应当采取文字、音像等方式对城市管理执法全过程进行记录，实施执法时，应当出示行政执法证件，告知行政相对人权利义务，城市管理执法协管人员从事辅助性执法活动时，参照执行。本案中，徽州区城管局提供的视频资料能够对张辉与***发生纠纷的过程进行记录，结合本案的其他证据来看，能够认定张辉在推走***的三轮车时未向***出示证件。根据法律规定，协管人员从事执法辅助事务产生的法律后果，由本级城市管理执法主管部门承担，因此，应认定徽州区城管局当日执法程序存在瑕疵；对于张辉推走***的三轮车，后让同事将三轮车推至综治岗亭附近的行为，***认为属强制扣押，徽州区城管局认为属维持秩序、暂时挪位摆放的行为，且三轮车在纠纷发生当日已由***带回，法院认为，事发时，***擅自占用公共道路摆摊设点，给城市的市容环境带来了不良影响，经宗保公司工作人员劝导后，仍不服从管理，宗保公司工作人员暂时将三轮车推离事发路段并无不妥，但针对流动设摊以维持生计的群众，尤其是上了年纪的流动商贩，城管执法除依法之外，还应保持耐心与文明，尽可能使得相对人的权益遭受最小的损害，工作人员在推走三轮车之前未能明确告知***并非扣押以稳定其情绪，在与***的拉扯过程中，也未能注意合理性与适度性，而后***受伤。综上，确认徽州区城管局于2019年4月9日在执法过程中致伤***的行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第七十四条第二款第（一）项，《城市管理执法办法》第十八条，《城市管理执法行为规范》第九条、第十条，《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决：确认被告黄山市徽州区城市管理行政执法局于2019年4月9日在执法过程中致伤原告***的行为违法。案件受理费50元，由被告黄山市徽州区城市管理行政执法局负担。

一审宣判后，徽州区城管局不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，错误将行政管理行为定性为行政执法行为，导致错误判决。一、行政执法与行政管理是完全不同的两个法律概念。行政执法是指国家机关为了执行法律、法规、规章，实现国家行政管理职能，依照法定职权和法定程序，对公民、法人和其他组织实施的影响其权利义务的具体行政行为。其法定分类包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政确认、行政监察、行政裁决。可见，行政管理包括行政执法，但不是所有的行政管理都是行政执法，其需要属于上述行政执法的类型。而本案中，宗保公司将***的三轮车移至可以摆放的位置，并不是行政执法行为，不符合上述行政执法的任何一个类型。宗保公司的这一行为显然属于管理行为而非执法行为。一审法院混淆了两者的概念，导致了错误判决。二、一审法院适用《城市管理执法行为规范》第九条、第十条规定，认为宗保公司在执法过程中没有出示证件，违反了上述法律规定，从而认定宗保公司执法行为违法，属于适用法律错误。《城市管理执法行为规范》第二条规定，城市管理执法人员从事行政检查、行政强制、行政处罚等执法活动，应当遵守本规范。本案中，宗保公司从事的并不是该规范第二条规定的执法活动，因此在本案中不能适用该规定。且《城市管理执法行为规范》第九条规定，城市管理执法人员应当采取文字、音像等方式对城市管理执法全过程进行记录，实现可回溯管理。第十条规定，城市管理执法人员实施执法时，应当出示行政执法证件，告知行政相对人权利和义务。上述规定并没有规定城市管理执法协管人员从事辅助性执法活动时，参照执行这一条规定。而且从法律上来说也没有辅助性执法这一说，一审法院显然属于创设法律规定。三、一审法院认为宗保公司将***的三轮车推离事发路段并无不妥，但认为其工作人员没有保持耐心，没有注意合理性与适度性，因此认为行为违法，没有任何法律依据。从整个现场录像中可以看出均是***一直追着宗保公司工作人员，主动拉扯、推搡，而宗保公司的工作人员对***没有任何的防卫行为，而是有意的躲避***，且***一直追着工作人员，不依不饶，其伤情是***自害行为造成，与工作人员无关。一审法院认为工作人员没有保持耐心，没有注意合理性与适度性，认定工作人员的行为违法，没有法律依据。四、***提起行政诉讼已经超过起诉期限，应当驳回***的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。而本案事件发生在2019年4月9日，至***提起诉讼之日，早已经超过六个月的行政起诉期限，因此，***无权再请求确认行政执法行为违法。综上，一审法院认定徽州区城管局于2019年4月9日执法过程中致伤***的行为违法，没有任何事实和法律依据。请求二审法院判令：1.撤销一审判决，改判徽州区城管局没有违法执法行为，或者发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。

***答辩称，一审法院认定徽州区城管局行政违法，适用法律正确。一、宗保公司人员强行将***的三轮车推走锁在治安岗亭的屋后，系扣押三轮车的行为，就是行政行为，宗保公司人员系徽州区城管局聘请的行政辅助人员，只能在行政执法机关或行政执法人员的指挥和监督下，协助执法人员开展行政管理执法工作，本案发生时现场并无行政执法人员。宗保公司人员将三轮车强行拖走，已超越了其职权范围，行为违法。二、一审法院适用《城市管理执法行为规范》第九条、第十条规定是正确的，该规范第三十条明确规定，城市管理执法协管人员从事辅助性执法活动，参照本规范执行。三、宗保公司人员将三轮车强行推走锁在治安岗亭后，其行为违法是有法律依据的。一是违反执法程序，未按《城市管理执法行为规范》第九条、第十条的规定，履行事先催告，出示执法证件，告知当事人陈述申辩权，听取当事人申辩意见等法定程序。其次，应根据《黄山市城市市容和环境卫生管理规定》第二十条的规定，针对流动摊贩的管理应当责令限期改正，逾期不改正的，处以罚款。行政执法人员都无权将三轮车扣押和推走，宗保公司人员作为行政执法辅助人员，更无权将三轮车推走。且《黄山市行政执法辅助人员管理办法（试行）》第六条规定，执法辅助人员必须在执法人员的指挥和监督下，按照相应岗位协助履行工作职责，同时，他们签订的《市容环境管理服务合同》也约定了对流动摊贩进行劝导劝阻。因此，宗保公司人员将三轮车强行推走明显违法。四、一审判决认定本案未超过起诉期限，符合法律规定。综上，一审判决符合法律规定。

一审第三人宗保公司述称，同意徽州区城管局的意见。

一审中，***提交了如下证据：

一、身份证复印件，证明***的身份信息。

二、统一社会信用代码查询复印件，证明徽州区城管局的基本信息。

三、企业信用信息查询复印件，证明宗保公司的基本信息。

四、公安机关对***、张辉、许德军、谢金鹏的询问笔录，证明张辉在管理市场过程中，在未出示证件的情况下，指使队员把***的三轮车推走，引发纠纷并导致***左尺骨骨折的事实。

五、黄山新晨医院出院记录、住院费用清单、门诊病历、住院医疗费收费发票，证明***受伤后到黄山新晨医院住院治疗的事实。

六、安徽清风司法鉴定所的鉴定意见书，证明***伤残等级及三期鉴定、后续医疗费用等情况。

七、潜口镇潜口村村民委员会出具的证明，证明***在农村从事种菜卖菜的事实。

八、市容环境管理服务合同复印件，证明徽州区城管局将徽州区市容管理工作委托给宗保公司管理的事实。

九、民事裁定书，证明***在2019年10月向法院提起诉讼的事实。

十、重新鉴定的交通费发票，证明交通费支出。

十一、公安机关对汪利法的询问笔录，证明徽州区城管局扣押了***的三轮车。

徽州区城管局提交了如下证据：

一、统一社会信用代码证复印件，证明身份情况。

二、《关于增加政府购买服务城市管理市场化辅助人员的请示》、《黄山市徽州区人民政府常务会议纪要（第42号）》，证明徽州区城管局经依法批准聘请宗保公司从事管理工作。

三、监控录像（六段），证明工作人员对***进行的是管理工作，没有进行扣押，而***的行为存在重大过错，对事件的发生及自身的损害承担全部责任的事实。

四、***的DR诊断报告复印件，证明***自身腕关节间隙狭窄、硬化是影响其左腕功能的全部原因。

五、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《城市管理执法办法》、《黄山市城市市容和环境卫生管理规定》，证明***提起行政诉讼已超过法律规定的起诉期限；徽州区城管局依法可以配置协管人员；宗保公司对于流动摊点的劝阻行为系管理行为，而非行政执法行为；***受伤不属于国家赔偿范围。

六、安徽爱民司法鉴定所司法鉴定书，证明***实际伤情及外伤参与度。

七、鉴定费发票，证明垫付鉴定费2830元的事实。

宗保公司提交了借条两张，证明宗保公司直接支付给黄山新晨医院18000元用于***的医疗费，由程青红、程有升签字确认。

当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。

本院认为，***的本次起诉未超过起诉期限，一审判决认定正确，对此不再重复阐述。综合诉辩双方意见，本案二审主要争议焦点为：一、如何正确认定案涉宗保公司工作人员实施的行为性质；二、一审判决认定案涉行为违法是否正确。

关于争议焦点一。《城市管理执法办法》第二条、第二十六条规定，城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为。城市管理执法主管部门开展执法活动，应当根据违法行为的性质和危害后果依法给予相应的行政处罚。对违法行为轻微的，可以采取教育、劝诫、疏导等方式予以纠正。据此，教育、劝诫、疏导等方式亦属于行政执法行为的范畴。本案中，***于2019年4月9日在路边卖菜时，其三轮车被宗保公司工作人员强行推走，并被锁在综治岗亭附近，系宗保公司工作人员依据徽州区城管局的行政管理职责，履行劝阻、制止违法摆摊设点的行为，属于行政执法行为，应依照《城市管理执法办法》、《城市管理执法行为规范》等相关法律法规的规定，审查其行为的合法性。《城市管理执法办法》第十八条规定，城市管理执法主管部门可以配置城市管理执法协管人员，配合执法人员从事执法辅助事务。协管人员从事执法辅助事务产生的法律后果，由本级城市管理执法主管部门承担。案涉宗保公司工作人员系徽州区城管局通过签订《市容环境管理服务合同》聘请的城市管理辅助人员，系徽州区城管局辅助行政执法工作职责的人员，属于城市管理执法协管人员，其从事执法辅助事务产生的法律后果，应由徽州区城管局承担。徽州区城管局关于宗保公司工作人员实施的是行政管理行为，而非行政执法行为的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。根据行政执法辅助人员管理相关规定，执法辅助人员应取得行政执法辅助人员资格证，应在行政执法机关及其执法人员的指挥和监督下，按照相应岗位协助履行相关职责，即不得单独从事具体行政执法活动或者超出职责范围协助具体行政执法活动。同时，《城市管理执法行为规范》第三十条规定，城市管理执法协管人员从事辅助性执法活动参照本规范执行。本案中，宗保公司工作人员作为徽州区城管局执法辅助人员单独执法，在执法过程中未出示行政执法证件，亦未告知***相关权利义务，即未履行相应的程序，尤其是针对流动设摊以维持生计的、上了年纪的、带有病患的***，未尽到说服教育、耐心解释的职责，致***在欲夺回被强行推走的三轮车拉扯过程中受伤，有违《城市管理执法行为规范》及城市管理执法应遵循的以人为本、规范公正文明执法准则，一审判决确认案涉行为违法，并无不当。徽州区城管局关于宗保公司工作人员的案涉行为不属于辅助性执法行为，***的伤情系自害行为造成，与宗保公司工作人员无关等主张，于法相悖。

综上，徽州区城管局的上诉请求因无充分事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人黄山市徽州区城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　臧世凯

审判员　　邹有春

审判员　　方惠灵

二〇二一年四月二十三日

法官助理汪权峰

书记员汪浩

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；