荣成兴世达房地产开发有限公司、马山集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2086号

上诉人（原审被告）：荣成兴世达房地产开发有限公司，住所地荣成市成山镇成大路2549号。

法定代表人：王学军，总经理。

委托诉讼代理人：王峰，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张启鹏，山东寒冰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马山集团有限公司，住所地荣成市成山镇东公嘴村。

法定代表人：王炳光，董事长。

委托诉讼代理人：李春梅，山东瀛清成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜英杰，山东时中律师事务所律师。

上诉人荣成兴世达房地产开发有限公司（以下简称兴世达公司）因与被上诉人马山集团有限公司（以下简称马山公司）合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴世达公司上诉请求：1.撤销原判决关于维修造价费的认定数额452119.87元，发回重审或依法改判；2.马山公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.原判决认定事实不清。一审庭审中，兴世达公司要求鉴定人员出庭，其鉴定意见书中明确载明在实际修复的过程中复杂性，只是按照规范标准进行认定，鉴定人员并未考虑实际修复过程中的复杂性，涉案工程总造价两千余万元，经鉴定，其修复费用仅需452119.87元。马山作为发包单位，其将涉案工程发包给荣成市金城建筑工程有限公司（以下简称金城公司），其应当负责维修，施工单位有义务将不存在质量问题的工程交付兴世达公司，原判决采纳鉴定机构出具的鉴定金额，明显对兴世达公司不公平，本案应判令由马山公司进行维修，原判决未对鉴定意见充分调查，直接采纳鉴定意见属事实认定错误。2.原判决遗漏当事人。金城公司是本案的适格原告，兴世达公司于一审中提出追加金城公司为本案第三人，一审法院未予准许，程序违法。

马山公司辩称，原判决认定事实清楚，程序正当，应予以维持。一、原判决鉴定程序合法，事实认定清楚，判决公平合理，有利于一次性解决纠纷。1.一审法院组织修复费用鉴定程序合法，并且传唤鉴定人员出庭，对兴世达公司提出的问题一一进行了解释，充分保障了兴世达公司的权利，其无正当反驳理由，鉴定结果客观真实，应予以采信。2.本案因兴世达公司未按照工程进度支付工程款，涉案工程已经停工多年，兴世达公司已根本违约，合同目的不能实现；在不得已情况下，马山公司提出解除合同，要求兴世达公司支付工程款。若合同不解除，马山公司利益将严重受损。3.相对于兴世达公司的根本违约行为，马山公司无严重违约行为，案涉工程主体质量合格，马山公司只承担质量瑕疵担保责任。因兴世达公司拖欠支付工程款的行为导致工程烂尾，倘若马山公司仍对案涉工程继续维修，涉案合同不解除，无疑会扩大马山公司的损失。修复费用鉴定意见能够真实反映修复实际发生的费用，故原判决判令解除合同，根据修复费用鉴定意见判决马山公司承担修复费用，未减损兴世达公司权利，也有利于一次性根本解决问题。二、本案无必要追加金城公司为第三人。1.兴世达公司仅对原判决中的维修费用452119.87元上诉并缴纳诉讼费，说明兴世达公司对原判决的其他判项是认可的，故本案显然无追加第三人的必要。2.根据合同的相对性，《建筑工程承建合同补充协议》约束兴世达公司与马山公司，金城公司是否参与诉讼，对于案件的处理结果无实质性影响，且补充协议双方约定可以由马山公司委托有相应资质的建筑公司施工，故原判决未追加金城公司作为第三人，并无不当。

马山公司向一审法院起诉请求：1.解除马山公司、兴世达公司签订的《建筑工程承建合同补充协议》；2.兴世达公司支付马山公司享有优先受偿权的工程价款28678613元（上述数额为暂定数，具体数以司法鉴定确定数额为准）及利息（利息以最终确定的工程价款为基数自2017年3月17日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以最终确定的工程价款为基数自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.兴世达公司承担案件受理费。

一审法院认定事实：2014年5月12日，马山公司与兴世达公司签订《建筑工程承建合同补充协议》，该协议为马山公司与威海隆世达投资有限公司（以下简称隆世达公司）于2012年6月12日签订的《土地使用权转让协议》的补充协议。协议约定兴世达公司将自己开发的“好运花园”项目中拟预建设的9号高层楼房（施工图建筑面积7036.48平方米）、10号多层楼房（施工图建筑面积2480.98平方米）及9-10号楼下相对应的门市房（施工图建筑面积6016.2平方米），以及9号楼相关地下室（施工图建筑面积1626.48平方米）由马山公司委托有相应资质的建筑公司承揽施工并抵顶归马山公司所有，以抵顶偿还马山公司的土地转让款、施工款及其他配套价款。工程款数额及结算方式为：兴世达公司暂支付马山公司施工工程款现金三百万元。本合同签订后，7个工作日内，兴世达公司支付马山公司工程款五十万元整，工程开工一个月后，兴世达公司支付工程款五十万元整，工程量完成50%，兴世达公司在10日内审核并支付工程款一百万元整，工程量完成80%时，兴世达公司在10日审核并支付工程款一百万元整。兴世达公司应当支付的其他工程款与其他转让款一同用马山公司出资建设的9、10号楼及商业网点抵顶，9号高层房屋的价格为实际建造成本价（成本价包括：土地价款+建安成本+验收及配套等费用）。其他房屋的抵顶价格参见原协议。待马山公司工程全部竣工，并经双方共同委托的造价咨询机构最终确认施工费用，以及相关转让价款和补偿确认后，双方以往来账目进行清算，互相冲抵兑除后以现金补齐。

合同签订后，兴世达公司于2014年5月15日支付马山公司工程款500000元，马山公司对合同中约定的工程项目委托金城公司进行建设。因兴世达公司未按合同约定支付工程款，没有资金投入，且在2015年6月涉案土地因兴世达公司原因被吉林省四平市中级人民法院查封，导致工程停工。该工程主体框架、砌体及屋面防水部分已由马山公司组织施工完毕。2017年3月17日，兴世达公司通过工作联系通知单回复马山公司，鉴于公司经济现状，无后续资金投入施工，为使工程顺利进行，我公司只负责好运花园9#、10#楼外墙工程及门窗工程施工，剩余抽项工程请贵公司根据工程进展自行安排施工。2016年11月30日，马山公司诉至一审法院，要求解除双方签订的《建筑工程承建合同补充协议》中约定用马山公司所建房屋抵顶兴世达公司土地使用权转让款的部分协议并支付部分土地转让款及违约金。一审法院以（2016）鲁1082民初5949号民事判决支持了马山公司的诉讼请求。

一审中，兴世达公司认可马山公司施工的主体工程质量合格。马山公司申请对其已完成工程部分的工程造价、除主体之外的其他工程质量进行鉴定。一审法院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司出具的鉴定意见为：涉案工程好运花园9号、10号楼及楼下门市房、地下室等工程的造价为21453789.95元。经质证，马山公司认为鉴定的造价较低，与马山公司实际的支出不符，但马山公司对此没有提供反驳的证据；兴世达公司对该鉴定意见没有异议。根据马山公司的申请，一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量以及存在问题的维修方案进行鉴定。该鉴定所出具的鉴定意见为：（一）9#、10#楼墙面抹灰局部存在未抹灰、抹灰不平整、网格布外露、墙面污染、墙面裸露穿线管和钢板、墙面孔洞等质量问题。（二）1、二层屋面防水层出现老化、裂纹龟裂现象，防水层出现裂缝、破损以及上返防水层开裂、封口开裂、防水层脱落、渗漏以及屋面透气管断裂等质量问题。2、屋面瓦存在破损、缺失等情况；屋面檐沟防水层封口开裂（上返不足）、防水层脱落、起鼓等质量问题。（三）地下室防水层存在局部老化、破损和缺失现象；防水保护层存在缺失现象。（四）雨水管存在脱落、脱节、安装不顺直、以及雨水斗变形等质量问题。（五）给排水系统中，存在冷热给水管多处交叉、布置较乱、冷热给水管和热水器位置与施工图不符、给排水管未设套管、排水管除顶层及二层外均未安装检查口、排水立管均采用90度直三通垂直接入排水横管等问题，既不符合设计要求，也不符合质量验收规范要求。（六）照明（低压配电）系统，部分存在配线混乱、部分缺失电源、穿线管未连接、穿线管不通、插座（含开关）线盒及穿线管漏设，空调线盒位置不正确、穿线管直径小于设计要求（含小直径直插大直径穿线管）、线盒内无盒接等质量问题。（七）弱电系统，部分存在漏设插座线盒及穿线管、弱电线盒位置不正确、穿线管不通、部分配线混乱、穿线管直径小于设计要求直径、线盒内无盒接等质量问题。对存在质量问题（一）的修复建议为：1、对未抹灰的部分，按照原施工图要求重新抹灰。2、对抹灰不平整的部位，凿除高出部位，清理干净，润水后，再按原要求重新抹灰。抹灰时注意新旧茬衔接，确保平整。3、对于网格布外露等问题，建议暂不处理，由后续工序弥补。4、对墙面污染部位，进行打磨清除。5、对墙面裸露穿线管和钢板的问题，在相应部位墙面开槽，将穿线管压入墙内，按原设计要求重新抹灰；将钢板拆除，按原要求重新抹灰。6、对于墙面孔洞、墙体局部未砌筑的部位，用干硬砂浆分层填塞孔洞，再按原要求对该部位抹灰处理。抹灰时注意新旧茬衔接，确保平整。对未砌筑墙体，建议补砌后，按原要求抹灰。对存在质量问题（二）的修复意见为：保留原防水层，先更换断裂的透气管，裁除泛水开裂、脱落及起鼓部位的防水层，再将原防水层表面清理干净后，修补以上部位防水层，最后加铺二层屋面防水层。修复时，新旧防水材料搭接宽度不小于100mm，并严格按照国家相关规范要求施工。对于屋面瓦存在破损、缺失等情况，建议更换屋面瓦。更换时注意保护原屋面瓦，避免造成二次损坏。对于屋面天沟防水层封口开裂、防水层脱落、起鼓等质量问题，建议先裁除开裂、脱落及起鼓部位防水层，清理干净原有防水层的搭接部位，重新粘贴相同防水卷材。修复时，新旧防水材料搭接宽度不小于100mm，并严格按照車家相关规范要求施工。对存在质量问题（三）的修复建议为：清理干净原有防水层表面，再在其上按原要求重新施工防水层；最后按原要求施工防水层保护层。对存在质量问题（四）的修复建议为：重新安装脱落、脱节、不顺直的雨水管，更换雨水斗。对存在质量问题（五）的修复建议为：1、对于冷热给水管和热水器位置与设计不符的问题，按照设计要求调整位置。2、对于给排水管未设套管问题，建议拆除该部位砖，加设套管后，用干硬砂浆嵌实套管四周，最后按原要求恢复抹灰层及层面。3、对于排水立管未安装检查口问题，建议切割排水立管，每层加设排水立管检查口。4、对于排水立管均采用90度直三通垂直接入排水横管等问题，建议拆除原有90度直三通，按照施工图及规范要求重新安装地漏、坐便器排水立管接入排水横管。对存在质量问题（六）、（七）的修复建议为：1、对配线混乱的问题，按照施工图纸要求重新调整配线线路。2、对部分缺失电源问题，按施工图要求重新配管。3、对插座、开关穿线管未连接问题，按施工图要求重新配管。4、对漏设插座、开关线盒和线盒位置不正确问题，建议按施工图要求重新配置。上述按原设计要求重新配置时，应在墙面设置的部分，直接在墙面开槽后设置；应在楼板内预埋的部分，直接在该板上地面（结构板面）布管，对于应接入下层的线管，应先在楼板处打孔，再向上或向下穿管，至板底线盒处或与配电箱、开关、插座线管连接，严禁采用直角弯管方式连接。5、对穿线管不通问题，建议在穿线管封堵部位的墙面和楼板开孔，截开封堵穿线管采用粗管套接方式重新连接穿线管，楼板开孔部位用加固用聚舍物砂浆捣实抹平，墙面开孔部位用水泥砂浆抹平，并按原要求抹灰。6、对于穿线管直径小于施工图要求直径问题，建议保留原有穿线管，穿线施工后，对每一线路均进行摇表测试，以防漏电。结算时，应找差价。7、对线盒内无盒接问题，按照要求重新配置盒接。经质证，马山公司对该鉴定报告本身没有异议，但认为其中二层层面防水层老化、龟裂裂纹现象、防水层出现裂缝开裂等质量问题、房屋瓦片缺失等情形以及地下室防水层存在老化、雨水管存在脱落、脱节等情况，均是因为兴世达公司工程款拨付不及时导致工程停工等现象，且工地现场无人维护、防水已过质量保修期，该错误主要责任在兴世达公司，因此相关的修复费用应由兴世达公司承担；兴世达公司对该鉴定意见没有异议，但认为马山公司撤场后并未将工程交付兴世达公司，兴世达公司不存在过错，要求马山公司按照鉴定报告进行修复。经马山公司申请，一审法院委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程维修费用进行鉴定，该公司出具的鉴定意见为：涉案工程好运花园9#、10#楼及地下车库屋面、外墙防水、内墙抹灰、水电安装工程等维修造价为：土建253887.71元、安装198232.16元，合计452119.87元。经质证，马山公司对鉴定意见没有异议，但认为维修工程已过保修期，是兴世达公司原因导致合同解除，损失应由兴世达公司承担；兴世达公司对鉴定意见的内容提出异议，认为不能完全客观反映真实的维修状况，许多应当维修的工程项目并未进行全面鉴定，要求马山公司自行维修，并申请鉴定人出庭说明相关情况。经一审法院通知，鉴定人贵出庭接受了质询，并就兴世达公司提出的问题进行了答复及说明。兴世达公司对其提出的质疑，没有提供反驳的证据。马山公司为上述鉴定分别支出工程造价鉴定费210000元、工程质量及维修方案鉴定费300000元、修复费用鉴定费7000元。

一审法院认为，马山公司与兴世达公司签订的《建筑工程承建合同补充协议》是在兴世达公司欠付马山公司土地转让款的情况下，约定由马山公司委托有资质的建筑单位对兴世达公司开发的项目中的一部分进行施工，并以施工的建筑抵顶转让款、施工费、配套费的协议，该协议的实质是马山公司垫资权建工程并以承建工程抵顶债务，并非是马山公司借用兴世达公司资质开发涉案项目。该协议不违反国家法律及行政法规的强制性规定，为有效协议，对双方具有约束力。马山公司按照协议约定承建了涉案工程9#、10#主体工程，但因兴世达公司的原因导致工程停工并呈烂尾状态，在兴世达公司构成根本违约且马山公司不能实现合同目的情况下，马山公司要求解除该协议合法有据，予以支持。因此前马山公司就协议中约定的用马山公司所建房屋抵顶兴世达公司土地使用权转让款的部分协议已解除，故在该补充协议解除后，根据合同的相对性，马山公司承建的工程兴世达公司应当支付相应工程款。

鉴定机构出具的相关鉴定意见，马山公司、兴世达公司虽然提出了部分质疑，均没有提供充足的反驳证据，经审查，上述鉴定意见的出具程序合法，论证充分，没有不可采信的理由，故上述证据的效力应予以认定。兴世达公司认可马山公司施工的主体工程质量合格，虽然涉案工程周部存在部分质量问题，但因兴世达公司原因工程长期停工、烂尾，故在合同解除并解决质量修复问题后，则具备工程款的支付条件。康告提出因兴世达公司原因导致工程停工、已过质量保修期，应由兴世达公司承担维修费用的主张，因涉案工程协议未解除，也未交付，一直处于合同持续履行状态中，故出现的质量问题并未过保修期，应由马山公司承担质量保修责任，故其该主张不予采纳。关于存在工程质量部分的修复问题，因导致涉案工程烂尾并解除合同的原因在兴世达公司，且工程已停工多年，马山公司自身也并非建筑企业，而兴世达公司作为房地产开发企业对存在质量问题的部分进行维修，能更好地解决问题，故对存在质量问题部分，以在兴世达公司应支付的工程款中扣除维修费用，由兴世达公司自行维修为宜。根据马山公司、兴世达公司签订的《建筑工程承建合同补充协议》的约定，本合同签订后7个工作日内，兴世达公司支付马山公司工程款五十万元整，工程开工一个月后，兴世达公司支付工程款五十万元整，工程量完成50%，兴世达公司在10日内审核并支付工程款一百万元整，工程量完成80%时，兴世达公司在10日审核并支付工程款一百万元整。兴世达公司应当支付的其他工程款与其他转让款一同用马山公司出资建设的9、10号楼及商业网点抵顶，9号高层房屋的价格为实际建造成本价（成本价包括：土地价款+建安成本+验收及配套等费用）。待马山公司工程全部竣工，并经双方共同委托的造价咨询机构最终确认施工费用，以及相关转让价款和补偿确认后，双方以往来账目进行清算，互相冲抵兑除后以现金补齐。而涉案工程除合同约定的3000000元有具体的支付节点外，其余部分没有明确约定，且工程也未实际交付，故马山公司要求自2017年3月17日开始就全部工程款支付利息的请求没有事实及法律依据。对于其中的欠付的2500000元，因主体工程在2017年3用17日前已完工，达到了工程量的80%，可从该日起按规定支付欠款利息，对于其他欠付部分因合同没有约定付款日期、工程也未实际交付，故欠款利息应从马山公司主张权利之日起计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除马山公司与兴世达公司签订的《建筑工程承建合同补充协议》；二、兴世达公司于判决生效后10日内支付马山公司工程款20501670.08元（21453789.95元-452119.87元-500000元）并支付债务利息（以2500000元为基数，自2017年3月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以18001670.08元为基数自2020年3月17日至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回马山公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92597元，马山公司负担26402元，兴世达公司负担66195元；司法鉴定费517000元，马山公司负担213376元，兴世达公司负担303624元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人无争议的证据和事实，本院认定如下：

1.马山公司与隆世达公司签订的《土地使用权转让协议》约定，马山公司将其拥有的荣成成山镇三宗土地使用权转让给隆世达公司。后隆世达公司出资设立兴世达公司，马山公司与兴世达公司签订《建筑工程承建合同补充协议》后，隆世达公司亦盖章确认同意将原土地转让协议中的权利义务转让给兴世达公司。据此，应认定《土地使用权转让协议》、《建筑工程承建合同补充协议》的权利义务全部由兴世达公司继受，隆世达公司承担连带责任。

2.威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程维修费用出具的《鉴定意见书》载明：四、相关问题说明：1.根据工程特点，在工程造价意见书中，其依据《2003山东省建筑安装工程消耗量定额及费用定额》、《2008山东省房屋修缮工程计价定额》、《2015年荣成市价目表》、2011年山东省建筑工程费用项目组成及计算规则，计算工程造价。

3.马山公司与隆世达公司、兴世达公司之间因建设用地使用权合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷先后成诉，一审法院以（2016）鲁1082民初5949号民事判决解除马山公司与兴世达公司于2014年5月12日签订《建设工程承建合同补充协议》中约定用马山公司所建房屋抵顶兴世达公司土地使用权转让款的部分协议，并判令兴世达公司、隆世达公司连带支付马山公司土地转让款19999200元及违约金1000万元；以（2018）鲁1082民初3756号民事判决判令兴世达公司、隆世达公司连带支付马山公司土地转让款1000万元及违约金；以（2018）鲁1082民初1950号民事判决确认马山公司对其委托施工的涉案相关工程享有建设工程价款优先受偿权。双方对上述判决均未提起上诉，后兴世达公司就该三起案件向本院申请再审，本院均裁定驳回其再审申请。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于双方当事人之间法律关系性质问题。双方之间基础法律关系为建设用地使用权合同关系，该合同履行过程中，双方又约定兴世达公司将其开发建设的工程项目中的一部分转让给马山公司，由马山公司委托案外人施工并归属马山公司所有，用以抵顶兴世达公司欠付马山公司的土地转让款等。现双方因履行该抵顶协议发生争议并成诉，故本案双方之间系以承建工程抵顶土地转让款的合同关系。上述协议签订后，马山公司委托案外人施工涉案工程，马山公司并不属于涉案工程的实际施工人，故原判决认定本案案由为建设工程施工合同关系有误，予以纠正。

关于金城公司应否作为第三人参加诉讼。根据双方诉辩，双方系因履行《土地使用权转让协议》、《建筑工程承建合同补充协议》发生争议成诉，该份两份协议系马山公司与隆世达公司、兴世达公司就土地使用权转让相关权利义务进行约定，同时约定兴世达公司将自己开发的“好运花园”项目中拟预建设的相关工程由马山公司委托有相应资质的建筑公司承揽施工并抵顶归马山公司所有，用以抵顶偿还马山公司的土地转让款、施工款及其他配套价款，故兴世达公司系将其开发建设的工程转让给马山公司，用以抵顶其欠付马山公司的土地转让款等。现双方因该合同履行发生争议，根据合同相对性基本原则，应在马山公司与兴世达公司之间确定相关权利义务。马山公司根据合同约定接受拟建工程后，将工程发包金城公司，系其与金城公司之间的建设工程施工合同关系，金城公司不属于本案必须共同诉讼当事人，原判决未追加金城公司作为第三人参加诉讼，不违反法律规定，本院予以确认。

关于应否由马山公司对涉案工程进行维修问题。首先，马山公司不属于涉案工程的实际施工单位，其亦不具备工程施工资质，如由其维修，不符合建筑法等法律法规的强制性规定；其次，涉案工程已停工多年，因兴世达公司原因导致工程停工及合同解除，合同解除后，兴世达公司仍应接续施工涉案工程，但其施工时间尚不确定，若由马山公司进行维修，则涉案工程投入使用时已维修部分工程可能存在因时间原因导致老化等问题需二次维修，故由兴世达公司维修能够更好的节约资源；第三，双方因履行涉案合同发生多起纠纷，如由马山公司负责维修，可能会导致双方对维修标准等发生争议，亦不利于执行，故原判决确认由马山公司支付维修费用，并无不当，本院予以确认。

关于鉴定机构确定的修复费用是否合理问题。一审中，兴世达公司对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭说明相关情况，鉴定人员出庭接受了质询，并就兴世达提出的问题进行了答复及说明。兴世达公司主张鉴定意见中的维修造价过低、未考虑新旧工程接茬处理问题，但鉴定人员在造价意见书中采用了《2008山东省房屋修缮工程造价定额》计算造价，兴世达公司亦未有充分有效证据证实鉴定意见确定的修复费用过低，故兴世达该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决采信该鉴定意见，并无不当，予以确认。

综上，兴世达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷有误，予以纠正，但本案判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8082元，由荣成兴世达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　侯进荣

审 判 员　潘　慧

审 判 员　郭林涛

二〇二一年九月九日

法官助理　郎　冰

书 记 员　刘双双