马山集团有限公司、荣成兴世达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省荣成市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1082民初1358号

原告：马山集团有限公司，统一社会信用代码91371082166885670N，住所地荣成市成山镇东公嘴村。

法定代表人：王炳光，董事长。

委托诉讼代理人：李春梅，山东瀛清成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜英杰，山东时中律师事务所律师。

被告：荣成兴世达房地产开发有限公司，统一社会信用代码91371082057929240N，住所地荣成市成山镇成大路2549号。

法定代表人：王学军，总经理。

委托诉讼代理人：王峰，该公司员工。

委托诉讼代理人：张启鹏，山东寒冰律师事务所律师。

原告马山集团有限公司与被告荣成兴世达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马山集团有限公司委托诉讼代理人李春梅、姜英杰与被告荣成兴世达房地产开发有限公司委托诉讼代理人王峰、张启鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马山集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告签订的《建筑工程承建合同补充协议》；2、请求被告支付原告享有优先受偿权的工程价款28,678,613元（上述数额为暂定数，具体数以司法鉴定确定数额为准）及利息（利息以最终确定的工程价款为基数自2017年3月17日起计算至2019年8月19日.按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以最终确定的工程价款为基数自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算））；3、请求被告承担本案案件受理费。事实和理由：2014年5月12日，原告与被告签订《建筑工程承建合同补充协议》，合同约定：被告将“好运花园”项目的9号、10号多层楼房及9-10号楼下门市房、地下室等交由原告施工，被告以相应的楼房抵顶原告的工程款及其他事由产生的土地转让款、补偿款和配套价款等款项。合同履行期间，原告按约定进行工程施工，但被告未按约定支付相应工程价款。纠纷产生后，原告对本案诉争工程的建设工程价款依法确认享有优先受偿权，但至今被告未与原告就已施工部分的工程价款具体数额进行结算及确认。为保障原告的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的全部诉讼请求。

荣成兴世达房地产开发有限公司辩称，1、不同意解除该补充协议，该补充协议可以看出原告借用被告资质自行开发涉案项目，原告相当于发包人，而实际承包人为荣成市金城建筑有限公司，原告应依协议约定继续推进涉案项目建筑工程。2、原告不是本案适格主体，其实际施工人为荣成市金城建筑工程有限公司，原告并不享有优先受偿权，优先受偿权应当是工程竣工之日或约定竣工之日起算方可行使。3、涉案工程并未完工也未进行验收，工程是否合格、是否达到交付标准尚不明确，所以未达到付款条件。4、工程未交付，其利息起算点应当是自起诉之日起计算。

本院经审理认定事实如下：2014年5月12日，原、被告签订《建筑工程承建合同补充协议》，该协议为原告与威海隆世达投资有限公司于2012年6月12日签订的《土地使用权转让协议》的补充协议。协议约定被告将自己开发的“好运花园”项目中拟预建设的9号高层楼房（施工图建筑面积7036.48平方米）、10号多层楼房（施工图建筑面积2480.98平方米）及9-10号楼下相对应的门市房（施工图建筑面积6016.2平方米），以及9号楼相关地下室（施工图建筑面积1626.48平方米）由原告委托有相应资质的建筑公司承揽施工并抵顶归原告所有，以抵顶偿还原告的土地转让款、施工款及其他配套价款。工程款数额及结算方式为：被告暂支付原告施工工程款现金三百万元。本合同签订后，7个工作日内，被告支付原告工程款五十万元整，工程开工一个月后，被告支付工程款五十万元整，工程量完成50%，被告在10日内审核并支付工程款一百万元整，工程量完成80%时，被告在10日审核并支付工程款一百万元整。被告应当支付的其他工程款与其他转让款一同用原告出资建设的9、10号楼及商业网点抵顶，9号高层房屋的价格为实际建造成本价（成本价包括：土地价款+建安成本+验收及配套等费用）。其他房屋的抵顶价格参见原协议。待原告工程全部竣工，并经双方共同委托的造价咨询机构最终确认施工费用，以及相关转让价款和补偿确认后，双方以往来账目进行清算，互相冲抵兑除后以现金补齐。

合同签订后，被告于2014年5月15日支付原告工程款500000元，原告对合同中约定的工程项目委托荣成市金城建筑有限公司进行建设。因被告未按合同约定支付工程款，没有资金投入，且在2015年6月涉案土地因被告原因被吉林省四平市中级人民法院查封，导致工程停工。该工程主体框架、砌体及屋面防水部分已由原告组织施工完毕。2017年3月17日，被告通过工作联系通知单回复原告，鉴于公司经济现状，无后续资金投入施工，为使工程顺利进行，我公司只负责好运花园9#、10#楼外墙工程及门窗工程施工，剩余抽项工程请贵公司根据工程进展自行安排施工。2016年11月30日，原告诉至本院，要求解除双方签订的《建筑工程承建合同补充协议》中约定用原告所建房屋抵顶被告土地使用权转让款的部分协议并支付部分土地转让款及违约金。本院以（2016）鲁1082民初5949号民事判决支持了原告的诉讼请求。

本案在审理过程中，被告认可原告施工的主体工程质量合格。原告申请对其已完成工程部分的工程造价、除主体之外的其他工程质量进行鉴定。本院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司出具的鉴定意见为：涉案工程好运花园9号、10号楼及楼下门市房、地下室等工程的造价为21453789.95元。经质证，原告认为鉴定的造价较低，与原告实际的支出不符，但原告对此没有提供反驳的证据；被告对该鉴定意见没有异议。根据原告的申请，本院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量以及存在问题的维修方案进行鉴定。该鉴定所出具的鉴定意见为：（一）9#、10#楼墙面抹灰局部存在未抹灰、抹灰不平整、网格布外露、墙面污染、墙面裸露穿线管和钢板、墙面孔洞等质量问题。（二）1、二层屋面防水层出现老化、裂纹龟裂现象，防水层出现裂缝、破损以及上返防水层开裂、封口开裂、防水层脱落、渗漏以及屋面透气管断裂等质量问题。2、屋面瓦存在破损、缺失等情况；屋面檐沟防水层封口开裂（上返不足）、防水层脱落、起鼓等质量问题。（三）地下室防水层存在局部老化、破损和缺失现象；防水保护层存在缺失现象。（四）雨水管存在脱落、脱节、安装不顺直、以及雨水斗变形等质量问题。（五）给排水系统中，存在冷热给水管多处交叉、布置较乱、冷热给水管和热水器位置与施工图不符、给排水管未设套管、排水管除顶层及二层外均未安装检查口、排水立管均采用90度直三通垂直接入排水横管等问题，既不符合设计要求，也不符合质量验收规范要求。（六）照明（低压配电）系统，部分存在配线混乱、部分缺失电源、穿线管未连接、穿线管不通、插座（含开关）线盒及穿线管漏设，空调线盒位置不正确、穿线管直径小于设计要求（含小直径直插大直径穿线管）、线盒内无盒接等质量问题。（七）弱电系统，部分存在漏设插座线盒及穿线管、弱电线盒位置不正确、穿线管不通、部分配线混乱、穿线管直径小于设计要求直径、线盒内无盒接等质量问题。对存在质量问题（一）的修复建议为:1、对未抹灰的部分，按照原施工图要求重新抹灰。2、对抹灰不平整的部位，凿除高出部位，清理干净，润水后，再按原要求重新抹灰。抹灰时注意新旧茬衔接，确保平整。3、对于网格布外露等问题，建议暂不处理，由后续工序弥补。4、对墙面污染部位，进行打磨清除。5、对墙面裸露穿线管和钢板的问题，在相应部位墙面开槽，将穿线管压入墙内，按原设计要求重新抹灰；将钢板拆除，按原要求重新抹灰。6、对于墙面孔洞、墙体局部未砌筑的部位，用干硬砂浆分层填塞孔洞，再按原要求对该部位抹灰处理。抹灰时注意新旧茬衔接，确保平整。对未砌筑墙体，建议补砌后，按原要求抹灰。对存在质量问题（二）的修复意见为：保留原防水层，先更换断裂的透气管，裁除泛水开裂、脱落及起鼓部位的防水层，再将原防水层表面清理干净后，修补以上部位防水层，最后加铺二层屋面防水层。修复时，新旧防水材料搭接宽度不小于100ｍｍ，并严格按照国家相关规范要求施工。对于屋面瓦存在破损、缺失等情况，建议更换屋面瓦。更换时注意保护原屋面瓦，避免造成二次损坏。对于屋面天沟防水层封口开裂、防水层脱落、起鼓等质量问题，建议先裁除开裂、脱落及起鼓部位防水层，清理干净原有防水层的搭接部位，重新粘贴相同防水卷材。修复时，新旧防水材料搭接宽度不小于100ｍｍ，并严格按照国家相关规范要求施工。对存在质量问题（三）的修复建议为:清理干净原有防水层表面，再在其上按原要求重新施工防水层；最后按原要求施工防水层保护层。对存在质量问题（四）的修复建议为:重新安装脱落、脱节、不顺直的雨水管，更换雨水斗。对存在质量问题（五）的修复建议为:1、对于冷热给水管和热水器位置与设计不符的问题，按照设计要求调整位置。2、对于给排水管未设套管问题，建议拆除该部位砖，加设套管后，用干硬砂浆嵌实套管四周，最后按原要求恢复抹灰层及层面。3、对于排水立管未安装检查口问题，建议切割排水立管，每层加设排水立管检查口。4、对于排水立管均采用90度直三通垂直接入排水横管等问题，建议拆除原有90度直三通，按照施工图及规范要求重新安装地漏、坐便器排水立管接入排水横管。对存在质量问题（六）、（七）的修复建议为：1、对配线混乱的问题，按照施工图纸要求重新调整配线线路。2、对部分缺失电源问题，按施工图要求重新配管。3、对插座、开关穿线管未连接问题，按施工图要求重新配管。4、对漏设插座、开关线盒和线盒位置不正确问题，建议按施工图要求重新配置。上述按原设计要求重新配置时，应在墙面设置的部分，直接在墙面开槽后设置；应在楼板内预埋的部分，直接在该板上地面（结构板面）布管，对于应接入下层的线管，应先在楼板处打孔，再向上或向下穿管，至板底线盒处或与配电箱、开关、插座线管连接，严禁采用直角弯管方式连接。5、对穿线管不通问题，建议在穿线管封堵部位的墙面和楼板开孔，截开封堵穿线管采用粗管套接方式重新连接穿线管，楼板开孔部位用加固用聚合物砂浆捣实抹平，墙面开孔部位用水泥砂浆抹平，并按原要求抹灰。6、对于穿线管直径小于施工图要求直径问题，建议保留原有穿线管，穿线施工后，对每一线路均进行摇表测试，以防漏电。结算时，应找差价。7、对线盒内无盒接问题，按照要求重新配置盒接。经质证，原告对该鉴定报告本身没有异议，但认为其中二层层面防水层老化、龟裂裂纹现象、防水层出现裂缝开裂等质量问题、房屋瓦片缺失等情形以及地下室防水层存在老化、雨水管存在脱落、脱节等情况，均是因为被告工程款拨付不及时导致工程停工等现象，且工地现场无人维护、防水已过质量保修期，该错误主要责任在被告，因此相关的修复费用应由被告承担；被告对该鉴定意见没有异议，但认为原告撤场后并未将工程交付被告，被告不存在过错，要求原告按照鉴定报告进行修复。经原告申请，本院委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程维修费用进行鉴定，该公司出具的鉴定意见为：涉案工程好运花园9#、10#楼及地下车库屋面、外墙防水、内墙抹灰、水电安装工程等维修造价为：土建253887.71元、安装198232.16元，合计452119.87元。经质证，原告对鉴定意见没有异议，但认为维修工程已过保修期，是被告原因导致合同解除，损失应由被告承担；被告对鉴定意见的内容提出异议，认为不能完全客观反映真实的维修状况，许多应当维修的工程项目并未进行全面鉴定，要求原告自行维修，并申请鉴定人出庭说明相关情况。经本院通知，鉴定人员出庭接受了质询，并就被告提出的问题进行了答复及说明。被告对其提出的质疑，没有提供反驳的证据。原告为上述鉴定分别支出工程造价鉴定费210000元、工程质量及维修方案鉴定费300000元、修复费用鉴定费7000元。

本院认为，原、被告签订的《建筑工程承建合同补充协议》是在被告欠付原告土地转让款的情况下，约定由原告委托有资质的建筑单位对被告开发的项目中的一部分进行施工，并以施工的建筑抵顶转让款、施工费、配套费的协议，该协议的实质是原告垫资承建工程并以承建工程抵顶债务，并非是原告借用被告资质开发涉案项目。该协议不违反国家法律及行政法规的强制性规定，为有效协议，对双方具有约束力。原告按照协议约定承建了涉案工程9#、10#主体工程，但因被告的原因导致工程停工并呈烂尾状态，在被告构成根本违约且原告不能实现合同目的情况下，原告要求解除该协议合法有据，本院予以支持。因此前原告就协议中约定的用原告所建房屋抵顶被告土地使用权转让款的部分协议已解除，故在该补充协议解除后，根据合同的相对性，原告承建的工程被告应当支付相应工程款。

鉴定机构出具的相关鉴定意见，原、被告虽然提出了部分质疑，均没有提供充足的反驳证据，经审查，上述鉴定意见的出具程序合法，论证充分，没有不可采信的理由，故上述证据的效力应予以认定。被告认可原告施工的主体工程质量合格，虽然涉案工程局部存在部分质量问题，但因被告原因工程长期停工、烂尾，故在合同解除并解决质量修复问题后，则具备工程款的支付条件。

原告提出因被告原因导致工程停工、已过质量保修期，应由被告承担维修费用的主张，因涉案工程协议未解除，也未交付，一直处于合同持续履行状态中，故出现的质量问题并未过保修期，应由原告承担质量保修责任，故其该主张本院不予采纳。关于存在工程质量部分的修复问题，因导致涉案工程烂尾并解除合同的原因在被告，且工程已停工多年，原告自身也并非建筑企业，而被告作为房地产开发企业对存在质量问题的部分进行维修，能更好地解决问题，故对存在质量问题部分，以在被告应支付的工程款中扣除维修费用，由被告自行维修为宜。根据原、被告签订的《建筑工程承建合同补充协议》的约定，本合同签订后，7个工作日内，被告支付原告工程款五十万元整，工程开工一个月后，被告支付工程款五十万元整，工程量完成50%，被告在10日内审核并支付工程款一百万元整，工程量完成80%时，被告在10日审核并支付工程款一百万元整。被告应当支付的其他工程款与其他转让款一同用原告出资建设的9、10号楼及商业网点抵顶，9号高层房屋的价格为实际建造成本价（成本价包括：土地价款+建安成本+验收及配套等费用）。待原告工程全部竣工，并经双方共同委托的造价咨询机构最终确认施工费用，以及相关转让价款和补偿确认后，双方以往来账目进行清算，互相冲抵兑除后以现金补齐。而涉案工程除合同约定的3000000元有具体的支付节点外，其余部分没有明确约定，且工程也未实际交付，故原告要求自2017年3月17日开始就全部工程款支付利息的请求没有事实及法律依据。对于其中的欠付的2500000元，因主体工程在2017年3月17日前已完工，达到了工程量的80%，可从该日起按规定支付欠款利息，对于其他欠付部分因合同没有约定付款日期、工程也未实际交付，故欠款利息应从原告主张权利之日起计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条之规定，判决如下：

一、解除原、被告签订的《建筑工程承建合同补充协议》；

二、被告于本判决生效后10日内支付原告工程款20501670.08元（21453789.95元-452119.87元-500000元）并支付债务利息（以2500000元为基数，自2017年3月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以18001670.08元为基数自2020年3月17日至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费92597元，原告负担26402元，被告负担66195元；司法鉴定费517000元，原告负担213376元，被告负担303624元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　孙本明

二〇二一年六月十八日

书记员　　王海莲