聚宝企业集团有限公司、上海昊晖投资管理有限公司等挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事案件判决书

（2020）沪02民终7161号

上诉人聚宝企业集团有限公司（以下简称聚宝公司）因与上诉人上海昊晖投资管理有限公司（以下简称昊晖公司）及上诉人王坤挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2019）沪0113民初20132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

聚宝公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判支持聚宝公司的一审第二、三项诉讼请求，并且由王坤承担连带清偿责任；2．本案一、二审诉讼费用由昊晖公司、王坤承担。事实与理由：一、一审判决未支持聚宝公司主张的每月83，300元的固定收益款及逾期付款利息，属于适用法律错误。一审判决已经认定《聚宝企业集团有限公司托管经营协议书》（以下简称《托管经营协议书》）合法有效，并且认定该协议于2019年11月12日解除，而昊晖公司从未履约，其应当依约向聚宝公司支付协议有效期间每月83，300元的固定收益款（承包费）及相应逾期付款利息，王坤作为《托管经营协议书》的担保人，应当承担连带清偿责任。二、一审法院确定的违约金与聚宝公司的实际损失之间存在巨大差额，且不应仅支持违约金不支持固定收益款。聚宝公司作为守约方丧失了长期承接建筑工程的巨额预期利益，失去了与诚信客户续签协议的机会及大额经济收入，丧失了恢复“房屋建筑施工总承包一级资质”的预期利益。昊晖公司的违约行为给聚宝公司造成的具体损失包括但不限于：补办安全许可证产生的损失220余万元，因昊晖公司承包管理不善导致聚宝公司资质降级、安全许可证过期吊销等产生的损失2，000万元以及诉讼费6.4万元等。

昊晖公司、王坤辩称，不同意聚宝公司的上诉请求：一、聚宝公司为空壳公司，本案《托管经营协议书》是典型的借用资质合同，应属无效。由于未承揽到工程，该协议并未实际履行。二、一审判决要求昊晖公司承担的违约金金额过高，聚宝公司没有损失，且本案协议签署以及证照签收均为王坤个人的无权代理行为。三、由于合同无效，王坤不应承担连带保证责任。 昊晖公司、王坤上诉请求：撤销一审判决，改判支持昊晖公司、王坤的一审反诉请求，驳回聚宝公司的一审本诉请求。事实与理由：一、聚宝公司系空壳公司，其从未承接过与其注册资本相匹配的工程项目，也从未向昊晖公司与王坤移交经营场地、经营设备、财务账册等，故本案《托管经营协议书》并非承包经营合同，实质为借用施工资质合同，该协议违反了我国建筑法的强制性规定，应属无效。二、聚宝公司仅移交了证照，昊晖公司与王坤承接工程未果后便立即将证照退还聚宝公司，聚宝公司无任何经济损失。 聚宝公司辩称，不同意昊晖公司、王坤的上诉请求。一、本案《托管经营协议书》不存在挂靠、借用资质的性质，应为承包经营性质。首先，根据《托管经营协议书》的约定以及聚宝公司的股东会决议，昊晖公司与王坤已经是聚宝公司的股东与实际控制人。其次，挂靠的前提是有工程存在，昊晖公司与王坤签订《托管经营协议书》时，并未承接到工程项目。第三，聚宝公司承接过多项工程，且长期开展对外投资业务，并非空壳公司。二、由于昊晖公司与王坤违约，导致聚宝公司损失巨大。 聚宝公司向一审法院本诉请求：1．昊晖公司继续履行与聚宝公司签订的《托管经营协议书》）；2．昊晖公司支付聚宝公司自2016年7月9日至判决生效之日止按照每月人民币（以下币种相同）83，300元计算的固定收益款；3．昊晖公司支付聚宝公司逾期付款利息损失（以每月应付承包费83，300元为基数，自次月10日开始计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4．昊晖公司赔偿聚宝公司违约金500万元；5．王坤对昊晖公司的上述还款义务承担连带清偿责任；6．诉讼费由昊晖公司、王坤共同承担。

昊晖公司、王坤向一审法院反诉请求：1．确认2016年7月9日张健代表聚宝公司与昊晖公司、王坤签订的协议书无效；2．诉讼费由聚宝公司承担。

一审法院认定事实： 聚宝公司成立于1996年1月11日，原法定代表人为谢玮（2020年1月变更为张健），经营范围：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、地基与基础工程专业等，注册资本8，818万元，股东为张健（92.38％）、冯伟（6.48％）、陈蔚（1.14％）。 昊晖公司成立于2011年4月22日，法定代表人为张军，经营范围：物业管理、投资管理、资产管理等，注册资本1，000万元，股东为李应娣（40％）、王坤（50％）、张军（10％）。 2016年7月9日，聚宝公司（甲方、存续公司）、昊晖公司（乙方）、担保方王坤签订《托管经营协议书》，载明：甲乙双方为实现资源优化配置，就甲方吸收乙方股东代表王坤为经营托管股东后，存续公司经营托管事宜达成协议。协议另载明：1．甲方基本情况：公司注册资本金截至协议签订之日为8，818万元，张健出资92.38％、冯伟出资6.48％、陈蔚出资1.14％；企业经营范围：房屋建筑工程施工总承包，市政公用工程施工总承包……；企业资质为房屋建筑施工总承包二级（一级需申请恢复）、市政公用工程施工承包二级。2．乙方基本情况：公司注册资本金1，000万元，王明出资40％、李应娣出资30％、王坤出资30％。3．托管经营总体方案：存续公司的建筑施工业务由甲方托管给乙方经营，乙方投入3，000万元及建筑施工业务所需的合格资质人员作为乙方经营成本，乙方股东代表王坤占存续公司的股权比例为25.38％，乙方全权负责自方以存续公司名义进行的建筑施工业务全过程经营管理，独立经营核算、自负盈亏；甲方接受乙方投入后，存续公司的注册资金金变更为11，818万元；甲方同意乙方增加房地产开发业务……；乙方同意存续公司为甲方单独设立账户和投资部（人员由甲方负责），投资部全权负责甲方截止协议签订前、后的甲方的投资业务，由甲方独立经营核算、自负盈亏；乙方应于2016年7月30日前完成存续公司托管交接所需的全部资格人员的就位以确保资质正常和工商变更工作（包括注册资本金变更为11，818万元、股东持股比例变更、法定代表人变更为冯常安、经营范围增加房地产开发）；乙方有将存续公司房屋建筑施工总承包资质恢复为一级的义务，甲方应尽力配合。4．债权、债务问题：协议签订前后存续公司的甲方投资业务的债权债务承担人为张健；协议签订前存续公司的甲方建筑施工业务的债权债务承担人为李粟亲；协议签订后存续公司由乙方负责的建筑施工业务和房地产开发业务的债权债务承担人王坤。5．业务与风险管理：存续公司的主营业务为建筑施工，甲方委托乙方全过程管理……，甲方投入的无形资产（包括资质、商标、商誉）双方同意作价2，000万元，乙方或担保方以不低于甲方净资产的房产等作为风险抵押……，由于乙方违法经营或资格人员不就位或管理不善发生重大质量安全事故等原因造成存续公司营业执照吊销或资质降级或安全施工许可证吊销，乙方同意一次性赔偿甲方2，000万元；……。6．利润分配：无论盈亏，乙方需向甲方支付100万元每年的固定收益，按月支付，其余由乙方独立经营核算的经营利润归乙方所有，乙方不参与甲方单独进行的投资业务的任何经营利润分配，甲方若以存续公司的名义进行施工业务，乙方同意甲方独立经营核算的利润归甲方所有。7．退出机制：托管期限为5年，托管期满后，存续公司由乙方独立经营核算的托管业务的债权债务由乙方清算承担，存续公司的人员由乙方负责安置；托管期满后，乙方投入的资格人员撤回归乙方所有，其他资源及无形资产归甲方所有，王坤所持股权以1元价格转让给张健，王坤无条件退出存续公司股东序列。8．违约责任：本协议为不可撤销协议，任何一方撤销或不执行本协议，将赔偿对方500万元并承担对方因此造成的损失……。 另查明，2016年6月2日，王坤签收了聚宝公司大股东张健移交的营业执照正本原件、资质证书原件、安全施工许可证原件。审理中，聚宝公司确认谢玮在2016年12月收到王坤邮寄的营业执照正本原件、资质证书原件、安全施工许可证原件。 2016年8月8日，聚宝公司向昊晖公司、王坤发出履约告知函，王坤予以签收，该函载明：自2016年6月2日聚宝公司整体移交和2016年7月9日签订协议书至今，昊晖公司和王坤未按协议书相关内容履约，已造成甲方投资业务无法正常经营和商誉不良影响，另请根据协议书第六条支付甲方收益。 2017年4月28日，聚宝公司再向昊晖公司、王坤发出履约告知函，王坤予以签收，该函载明：自2016年8月8日甲方已正式出具关于聚宝公司《托管经营协议书》的履约告知函至今，昊晖公司和王坤先生仍然未按协议书相关内容履约，为此，再次函告：由于昊晖公司和王坤先生未按协议书相关内容履约造成的一切损失将由你方全部承担，若你方认为甲方有所过错或需甲方帮助，请务必来函书面告知，另请依据协议书第六条支付甲方收益。 2018年11月，上海市住房和城乡建设管理委员会向聚宝公司出具上海市建设工程企业资质动态核查整改通知书，认为聚宝公司的装修资质不达标，原因是人员不达标。

一审法院认为，虽然本案协议书中约定的是托管经营的概念，但顾名思义，托管经营是属于委托经营的性质，通常需约定委托方支付受托方一定的报酬，由受托方经营标的企业，受托经营期间产生的后果由委托方承担。而本案协议书约定无论盈亏，由昊晖公司支付聚宝公司每年100万元固定收益，因此协议内容更符合承包经营合同的性质。对照签约主体，系昊晖公司、王坤反诉要求确认涉案协议书无效，认为协议书实际内容是借用施工资质，违反了法律、法规的强制性规定。从协议书内容看，涉案协议内容涉及了两项主要内容，一是聚宝公司将企业托管给昊晖公司、王坤经营，二是昊晖公司出资3，000万元成为聚宝公司股东。因此从协议书内容无法看出有借用施工资质的意思，另外该协议书没有实际履行，故从实际履行情况也不能得出协议方有借用施工资质的合意。本案协议书中关于昊晖公司、王坤方承包经营聚宝公司的内容不违反法律、法规的强制性规定，属于协议当事人合意的结果，故一审法院认定涉案协议中关于昊晖公司、王坤承包经营聚宝公司的内容有效。至于协议签订当时未加盖聚宝公司公章，并不影响协议的效力及协议主体关系，其一协议书列明的甲方为聚宝公司，并非张健，张健是股东代表；其二，张健以甲方代表身份签字后经聚宝公司事后追认，故张健是有权代理行为。 协议签订后，王坤代表昊晖公司签收了聚宝公司的相关证照，但不久后又退给了聚宝公司法定代表人谢玮，聚宝公司多次催促昊晖公司、王坤履行协议未果，昊晖公司、王坤的行为已经表明拒绝履行协议的意思。在守约方未行使协议解除权的情况下，涉案协议书在起诉前尚未解除。由于昊晖公司、王坤方否定了协议书的效力，且明确表示不会履行协议内容，由昊晖公司、王坤承包经营聚宝公司的协议内容已无法实际履行，在一审法院释明后，聚宝公司表示同意解除合同，据此一审法院认定2019年11月12日关于昊晖公司、王坤承包经营聚宝公司的协议内容予以解除。 合同解除后，守约方可以根据协议书的约定要求违约方承担违约责任。根据聚宝公司的主张，聚宝公司在本案中主张的是昊晖公司、王坤未履行承包合同的约定，要求昊晖公司、王坤承担违约责任。由于协议约定的昊晖公司、王坤出资等问题涉及到股权转让、股东变更等与公司法有关的问题，本案是涉及昊晖公司、王坤托管（承包）经营的内容，一审法院要求聚宝公司明确协议书约定的500万元违约金是否在签约时进行了区分，聚宝公司表示其中涉及托管经营的违约金是200万元（未在协议书中明确），昊晖公司、王坤表示500万元违约金是针对协议书整体的，不作区分。由于协议书中确实未明确500万元违约金的针对性，而且考虑到协议起草方的法律素养，可能在协议起草时确实没有考虑到之后可能产生的纠纷，故一审法院结合守约方的意见及综合案件情况，酌情认定针对承包经营部分的违约金。 针对聚宝公司的诉讼请求，一审法院认为，聚宝公司将企业发包给昊晖公司经营，聚宝公司仅提供了证照，并无经营场所、人员、设备提供，从实际付出的对价而言难以认定存在具体实质性的损失。虽然昊晖公司、王坤是违约方，但聚宝公司方作为企业的实际经营主体，负有保全企业资产的义务，当昊晖公司、王坤方将相关证照退还给聚宝公司法定代表人谢玮，昊晖公司、王坤未实质性进行承包经营，其后聚宝公司屡次催促无果后，聚宝公司应该预见到昊晖公司、王坤已经不再会履行协议，因此对于相关可能存在的损失，聚宝公司应当采取积极合理措施避免损失的产生和扩大，而不是消极等待他人来经营企业，比如相关证照过期、资质降低等，聚宝公司方经营者均可以在合理期限内自行办理。因此，对于聚宝公司所述的相关损失，一方面聚宝公司并没有充分举证证明，另一方面，即使存在损失，也与聚宝公司没有及时止损存在直接关系。聚宝公司既主张了违约金又主张了损失的赔偿，昊晖公司、王坤在半年不到即退还了证照，聚宝公司不能既要求昊晖公司、王坤赔偿收益又要求昊晖公司、王坤赔偿违约金，鉴于聚宝公司所述损失金额依据不足，一审法院在违约金范围内综合考虑聚宝公司的损失。结合前述理由并综合参考承包费和违约金约定等内容，一审法院酌情确定由昊晖公司赔偿聚宝公司违约金200万元，该违约金已经涵盖了聚宝公司的损失，故聚宝公司其余诉请一审法院不予支持。王坤作为保证人应当对昊晖公司违约责任承担连带责任。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款和《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、上海昊晖投资管理有限公司赔偿聚宝企业集团有限公司违约金200万元，于判决生效之日起十日内付清。二、王坤对前述判决主文第一项承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向上海昊晖投资管理有限公司追偿。三、驳回聚宝企业集团有限公司的其余本诉诉讼请求。四、驳回上海昊晖投资管理有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64，017元，由聚宝公司负担22，800元，昊晖公司、王坤共同负担41，217元。反诉案件受理费23，400元，由昊晖公司、王坤负担。

本院认为，聚宝公司与昊晖公司签订的《托管经营协议书》第3.1条约定聚宝公司将建筑施工业务托管给昊晖公司经营，由昊晖公司全权负责以聚宝公司名义进行的建筑施工业务全过程经营管理，独立经营核算、自负盈亏，可以看出该协议约定的目的即为由昊晖公司以聚宝公司的名义承揽建筑施工业务。根据本案查明的事实，聚宝公司仅向昊晖公司移交了营业执照正本原件、资质证书原件、安全施工许可证原件，并未提供经营场所、施工人员、施工设备，也无需进行工程管理，昊晖公司存在借用聚宝公司施工资质的行为；并且，根据《托管经营协议书》第6.1条，无论盈亏，昊晖公司需向聚宝公司支付每年100万元的固定收益，其余由昊晖公司独立经营核算的经营利润归昊晖公司所有，可以看出昊晖公司作为借用资质的一方需向聚宝公司支付借用资质的费用，昊晖公司作为未来工程的实际施工人独立核算、自负盈亏。虽然昊晖公司在协议签订后并未承揽到工程，但《托管经营协议书》约定的目的即为承揽工程，而我国法律明文禁止施工企业以任何形式允许其他单位使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，故本案《托管经营协议书》的实质为挂靠借用资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同，本院对于昊晖公司与王坤要求确认《托管经营协议书》无效的诉讼请求予以支持。 鉴于《托管经营协议书》属于无效合同，聚宝公司与昊晖公司在协议中约定的支付固定收益、违约金条款也相应无效，无需履行，聚宝公司要求昊晖公司支付固定收益款及逾期付款利息损失、违约金的主张不能成立，本院不予支持。聚宝公司认为昊晖公司的行为造成了其实际损失，应当予以赔偿，本院综合协议双方过错程度、损失大小等因素酌情确定昊晖公司赔偿聚宝公司损失50万元。王坤作为保证人也存在过错，故应当承担相应民事责任。本院酌情确定王坤对昊晖公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。 综上所述，一审法院所列案由不当，认定事实部分不清，判决有所不当，本院予以纠正。上诉人昊晖公司与王坤的上诉理由部分成立，本院作相应支持。上诉人聚宝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，昊晖公司法定代表人于2020年10月15日由张军变更为王坤，股东由李应娣、王坤、张军变更为王坤。

一、撤销上海市宝山区人民法院（2019）沪0113民初20132号民事判决； 二、上诉人聚宝企业集团有限公司与上诉人上海昊晖投资管理有限公司及上诉人王坤于2016年7月9日签订的《聚宝企业集团有限公司托管经营协议书》无效； 三、上诉人上海昊晖投资管理有限公司应于收到本判决之日起十日内赔偿上诉人聚宝企业集团有限公司损失500，000元； 四、上诉人王坤对前述判决主文第三项上海昊晖投资管理有限公司应给付价款不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。王坤承担责任后有权向上诉人上海昊晖投资管理有限公司追偿； 五、驳回上诉人聚宝企业集团有限公司的其余本诉诉讼请求； 六、驳回上诉人上海昊晖投资管理有限公司与王坤的其余反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费64，017元，由上诉人聚宝企业集团有限公司负担55，217元，上诉人上海昊晖投资管理有限公司与王坤共同负担8，800元；反诉案件受理费80元，由上诉人聚宝企业集团有限公司负担。二审案件受理费49，124元，由上诉人聚宝企业集团有限公司负担40，324元，上诉人上海昊晖投资管理有限公司与王坤共同负担8，800元。 本判决为终审判决。

审 判 长　庄龙平 审 判 员　王　曦 审 判 员　杨怡鸣

法官助理　贾佳秀 书 记 员　郑文浩