上海立派建筑工程公司与上海高博特生物保健品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）松民三(民)初字第2775号

原告(反诉被告)上海立派建筑工程公司，住所地上海市松江区。

法定代表人潘月明。

委托代理人诸巨明，上海巨明律师事务所律师。

委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。

被告(反诉原告)上海高博特生物保健品有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人张刚。

委托代理人黄奇，上海市公义律师事务所律师。

委托代理人赵海根，上海市公义律师事务所律师。

原告上海立派建筑工程公司与被告上海高博特生物保健品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月18日立案受理后，依法适用简易程序。后被告提起反诉，本院受理后决定与本诉合并审理。因案件复杂，本案转为适用普通程序审理。原告上海立派建筑工程公司的委托代理人诸巨明、被告上海高博特生物保健品有限公司的委托代理人黄奇、赵海根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海立派建筑工程公司诉称：2010年5月，原、被告签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由原告承建被告位于本区中山街道北部工业区中凯路、明南路口B区食品车间、C区保健品车间、锅炉机修房等土建、安装、装饰等工程(以下简称系争工程)，双方约定工程的暂定工程总价及付款进度等。现被告还余部分工程款未付，此外，除了合同约定的施工内容，还有设计变更和现场要求实际增加的工程。原告多次催讨工程款无果，故诉至法院，请求判令：1、解除原、被告于2010年5月15日、5月16日分别签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2、被告支付原告工程款余款约894.15万(具体金额待涉案工程司法审计后为准，包含安全防护文明施工措施费55万)；3、被告支付原告上述工程款为本金的利息损失，按银行同期贷款利率自2014年5月30日起计算至被告实际付款之日止。

被告上海高博特生物保健品有限公司辩称：1、同意解除合同，但导致合同解除责任在原告；2、双方合同约定闭口价2,250万元，被告按约超额支付了进度款，不存在拖欠，故不同意支付余款及利息。同时，被告认为原告在施工中进度缓慢，对施工质量整改要求也不予理睬，导致停工至今，应当承担违约责任，遂提出反诉，请求判令：1、原告按每天4,500元的标准支付被告自2013年7月16日起至原告移交工地之日止的违约金；2、原告返还被告超额支付的款项2,553,125元；3、原告赔偿被告经济损失2,981,853.22元；4、原告按每天266.52元的标准赔偿被告自2013年7月16日起至原告移交工地之日止的土地出让金损失；5、原告向被告赔偿C栋厂房屋顶及B栋东山墙工程的拆除费用损失80,156.25元。6、原告履行质保义务，被告有权暂扣150万元的质保金直至工程竣工后一年。庭审中，被告表示涉及质量问题的工程项目将另案主张，本案可以计入应付工程款范围。同时，反诉请求2调整为原告返还被告超额支付的款项2,232,500元；反诉请求3调整为原告赔偿被告经济损失2,899,303.22元(包括电梯定金损失及涨价损失15.06万元、监理费损失10.80万元、水电费损失160,721.22元、新厂房出租逾期收益损失98万元、停工经济损失暂计150万元、每天266.25元的土地出让金损失自2013年7月16日计算至工地移交之日止)；并撤回反诉请求5。

针对反诉，原告上海立派建筑工程公司辩称：不同意被告的反诉请求，被告未按约足额支付工程款构成违约，被告主张的相关损失没有依据。

经审理查明：原告系房屋建筑工程施工总承包三级资质企业。

2010年2月24日，被告制作系争工程招标说明书。同年3月18日，系争工程取得建设工程规划许可证。

2010年5月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)一份，约定：原告承包被告发包的系争工程；资金来源：动拆迁补偿金；工程承包范围为设计图纸的全部工作内容(详见招标说明书)；合同工期总日历天数490天，自2010年5月28日起(具体开工日期以开工报告为准)至2011年9月30日止；工程金额1,850万元(已包含安全文明施工措施费55万元，开工前一次性付清)。合同专用条款约定：合同价款采用固定单价，有设计变更部分(建设招标说明书规定的除外)可调整；工程量确认方式为承包人在每月25日向工程师提交已完工程量；合同生效后十天内发包人支付总工程款30%的预付款，桩基结束付总价的10%，主体结构封顶付总价的25%，竣工验收付总价的25%，留10%作为保修金，满一年后10天内付清保修金(附补充协议)；发包方在支付工程预付款时，一并将安全防护、文明施工措施费55万元支付给承包人，该费用已包括在工程总价内。

该施工合同包括如下附件：1、承包人承揽工程项目一览表，载明：系争工程包括B区食品车间、C区保健食品车间、锅炉机修房、消防水池、回收水池、豆芽冷水池；

2、发包人供应材料设备一览表，载明：水泵一套、不锈钢水箱一只；

3、房屋建筑工程质量保修书，载明保修金为施工合同总价款的10%，发包人在质量保修期满后14天内返还。

4、原、被告于2010年5月16日签订《建筑工程施工合同补充协议》。协议约定：合同工期为三年，自2010年5月至2013年5月，其中C栋厂房及辅助用房等设施工期为240天，自2010年5月28日开工，2011年1月28日竣工(工期以取得施工许可证为准)，B栋厂房合同工期为三年，承包方可以根据自身施工情况予以提前完工，B栋工期宽限期为30天，超过宽限期后，承包方应按每天万分之二总价的比例向发包人支付违约金(不可抗力因素除外)；工程总价为2,250万元，预付款为400万元(合同生效后10天内支付)；工程进度款支付方式为：2010年11月15日支付200万元(C栋厂房结构完成)，2011年1月15日支付200万元(C栋厂房及辅助用房已竣工)，2011年12月31日支付300万元(B栋一层已完工)，2012年6月1日支付300万元(B栋二层已完工)，2012年12月31日支付300万元(B栋三层已完工)，2013年6月1日支付400万元(B栋已全部竣工)，2014年6月1日支付余额150万元；承办人根据自身情况提前完成B栋厂房的施工不影响上述约定的付款规定，发包人仍按上述约定分期支付工程款；如施工期间发包人的动迁款到位，发包人有权要求承包人缩短B栋厂房的施工工期(但不少于C栋厂房施工工期)，并在承包人完成规定的工程量的情况下，发包人可提前支付工程款，但工程余款150万元必须满足工程竣工验收后满一年的保修条件；关于工程项目建设综合管理协议书中涉及的有关押金事宜，由承包方解决，即押金由承包方支付，发生综合管理协议书中涉及的扣款由承包人承担；涉及的建设工程税收和管理费等费用由承包方承担。该协议尾部除原、被告盖章外，原告代表付水兴亦签名。

2010年6月17日，系争工程所签订的施工合同经松江区招投标管理办公室报建备案，发包方式为直接发包，发包价为1,850万元。

2010年7月16日，系争工程取得施工许可，记载的合同开工竣工日期分别为：2010年6月28日、2011年10月30日。

另查明：针对已付工程款，被告主张已付1,871万元，并提供了相关付款通知单、支票存根等证据。根据被告提供的支付明细，其于2010年5月、8月、11月分别支付300万元、100万元、150万元，于2011年1月、11月、12月分别支付50万元、60万元、25万元%2B6万元(电缆费)，于2012年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月分别支付200万元、20万元、20万元、200万元、165万元、20万元、30万元%2B60万元、135万元、100万元、65万元、20万元，于2013年1月、2月、5月、6月、9月分别支付30万元、20万元、5万元、50万元、40万元。被告认为其中有70万元未收到，但未能具体指明原告支付的哪些款项未收到。

2014年4月30日，原告以被告拖欠工程进度款为由发函，要求被告接函后7日内与原告结清工程款。被告收函后认为其并以未欠款。原告遂诉至本院。

针对本诉，原告还提供如下证据材料：1、《高博特工地室外项目(增加)》手写清单一份，证明除系争工程范围外，另有增加项目，具体以审价鉴定为准；2、2014年4月1日，被告盖章确认的《图纸外修改并已完成的工程清单》，证明原合同外存在变更、增加项目，系争工程未固定工程量。

被告对上述证据质证认为：1、清单上仅有的围墙、临时电缆补贴、C区室外消防扶梯及屋面水池和B、C区食品车间楼梯踏步水磨石变为花岗岩属于增加项目，其中：围墙双方约定补偿6万元不是原告主张的13万元、电缆补贴6万元已经支付、扶梯及屋面水池原告主张3.50万元被告认可、水磨石变为花岗岩双方约定价格不变；2、真实性由法院核实，关联性不予认可。

针对本诉，被告亦提供：1、2011年8月22日原告出具的承诺书及2012年1月5日锅炉机修房分部工程验收记录，证明原告未按约完成进度，被告曾相应延迟部分工程款支付；2、2013年5月20日的原告书面函件及2013年9月的《剩余工程安排承诺书》，证明在原告给被告的函件中，均是以其资金困难为由恳请被告提前支付工程款，从未提到被告欠款或违约，并承诺在2013年11月30日前完成剩余工程；3、二份监理工作联系函、新厂区建设项目未完工程所需费用测算表、已发生的质量问题所需维修费用清单，证明原告在发函时尚未完工且工程存在质量问题；4、2013年9月11日被告给原告的联系函及二份律师函，证明工程逾期竣工后，被告多次催促原告施工；5、相关法院的判决书三份，证明原告自身原因对外负债累累，导致其无法对被告按约履行合同义务。

原告对上述证据质证认为：1、承诺书形式上不予认可且与原告无关，锅炉机修房的验收记录仅是整个工程一小部分，不能以此为由付款迟延；2、函件形式上认可，目前确有小部分工程未完成，承诺书是施工方从请款的角度作出了承诺，实际是被告付款迟延，承诺书涉及事项原告都已经全部完成。3、监理联系函形式上不认可，原告没有收到，监理是被告聘请，内容原告不认可，测算表和清单是被告单方面制作，原告不认可；4、联系函与律师函内容不予认可；5、判决书真实性认可，但和本案无关。

针对反诉，被告还提供如下证据材料：1、电梯采购合同和定金收据，证明已支付定金5.06万元，因原告逾期完工，电梯不能进场安装，现再采购同型号电梯，需要多付10万元，上述15.6万元损失应赔偿被告；2、监理合同和补充协议，证明原告迟延施工造成工程监理时间延长了，增加监理费10.8万元；3、2013年7月起工地水电费清单、发票、自来水公司证明等，证明被告多支付水电费,上述费用是原告施工人员占有工地时使用；4、2013年1月12日签订的租赁合同，系被告和案外人签订，证明原告对外出租部分厂房的预期收益；6、被告经营损失说明及附件，证明原告不能按期交付厂房，造成被告营业损失；7、信访材料、职工大会决议、照片等，证明原告拖延工期，被告多次催促上访；8、工业用地土地使用权地块预约协议及市政设施配套协议、出让金及配套费支付凭证及发票，证明被告为取得涉案工程所在土地使用权所支付的费用；2004-2007年每年都支付了一笔费用。原告对上述证据的真实性无法确认，且不予认可。

审理中，针对系争工程的已完工程款审价，原告主张固定单价，工程量按实结算，但因原告没有单价报价单，故参照行业2000定额确定单价；被告认为工程为闭口价2250万元，单价固定，施工范围固定，单价以原告曾提供的报价书为准，但现在被告找不到原告当时的报价书，故被告同意对工程审价鉴定，但应以93定额计算，审价得出已完工程占全部工程的比例，乘以约定总价计算应付工程款。基于此，本院委托上海中世建设咨询有限公司(以下简称鉴定单位)对系争工程的工程造价进行司法鉴定。鉴定单位于2015年11月12日出具鉴定报告，结论为：根据93定额全部费用为25,713,998元、已完费用为23,245,326元；根据2000定额全部费用为31,361,084元、已完费用为28,444,175元。

对于上述结论，原告同意2000定额口径的结论，对93定额口径的结论不予认可，因为系争工程合同签订、施工时间都在2010年，2000定额符合市场客观情况。被告认为应根据93定额的已完费用除以全部费用得出完工率。同时，被告对鉴定结论提出如下异议：1、原告未提供涉及竣工验收的各种资料，故司法鉴定结论应扣除涉及这部分工作量的间接费10.50%；2、水电安装中已完工程未进行验收，应扣除10%至15%作为验收出现问题的修复费用；3、93口径的鉴定结论对鉴定初稿作出工程量调整，造成已完工程增加，被告认为不应当增加；4、原告提出工程预算是按93定额编制，不应采用2000定额；5、2000定额与93定额的区别是人工费中计入了社保费用，本案被告为原告的施工人员支付了综合保险，可见双方是93定额为基础，打85折形成工程总价。针对上述异议，鉴定单位意见如下：1、本次鉴定是按照合格工程计算的，93口径中的综合间接费按规定计取，竣工资料是管理费的范畴，不需要考虑，资料扣减问题是无法计算的；2、现场确认时双方均认可未验收，故我方已经扣除了相应费用；3、初稿上存在漏项，定稿予以调整加上，2000定额初稿时已经考虑过了，实际不需调整；4、对定额的选用不属于鉴定范围，由法院来判断，且综合保险的规定一直在变，不能作为2种定额的区别。

另外，鉴定单位在庭审中，对系争工程的增加项目的造价也作出说明：根据双方确认，增加项目包括：西面室外围墙、C区食品车间北面室外楼梯、B、C区食品车间楼梯踏步水磨石变为花岗岩，其他增加项目因双方未能提供招标图纸，无法判断。增加项目工程造价：1、93定额费用为213,528元(围墙59,943元、室外楼梯44,258元、水磨石变更花岗岩109,327元)、2000定额为264,976元(围墙89,386元、室外楼梯9,114元、水磨石变更花岗岩166,476元)。对此，原告认可2000定额的费用。被告认为：1、围墙被告口头同意如果工程竣工补偿6万元，但现在合同解除那么补偿前提没有了；2、楼梯费用中93、2000定额确定金额均不予认可，因为双方合意是3.50万元，原告提供的《高博特工地室外项目(增加)》主张的金额也是3.50万元；3、材料变更双方口头约定总额不增加，故也不应承担。

审理中，围绕系争工程是否经过招投标程序，原告表示本案没有经过招投标，是通过付水兴在与被告接触的；被告表示最初选择了上海五厍建筑市政有限公司(以下简称五厍公司)、开天建设等几家公司，将制作的招标说明、设计方案让施工单位报价，最终选择了五厍公司的方案，当时付水兴是在五厍公司，后来付水兴离开五厍公司成了原告工作人员，仍就用五厍公司的报价作为原告报价，没有经过正规的招投标程序，内部评议确定价格最低、税收稳定和办理手续方便等原因作出了选择。庭审中，被告将所谓五厍公司的报价在审价时提供给鉴定单位，该报价并无五厍公司及原、被告的公章。

以上事实，由建设工程施工承包合同及附件、补充协议、鉴定结论及说明、建设工程规划许可证、支付明细凭证、支票存根、当事人陈述等证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为：虽然被告提供了招标说明，但根据当事人陈述由施工单位报价、建设单位内部确定选择、没有进行招投标程序的签约过程，而且施工合同经报建备案为直接发包，故可认定系争工程为被告直接发包给原告。原、被告之间据此签订的建设工程施工合同及补充协议是当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属有效合同。现原告要求解除合同，被告亦在诉讼中予以同意，故本院确认双方签订的建设工程施工承包合同及补充协议予以解除。

根据相关规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现被告同意就存在质量争议的工程项目的款项在本案中暂作为应付工程款处理，故被告应按照约定就已完成工程支付工程款。一、关于工程总造价。虽然建设工程施工承包合同约定的单价固定、工程总价为1,850万元，但之后的补充协议将总价提高到2,250万元，补充协议约定的价格应为双方真实的意思表示。由于双方明确约定单价固定、承包范围也是明确为设计图纸的全部工作内容，工程总价也是明确的，故本院认为系争工程应为约定固定价，即闭口价2,250万元。对于已完工程的比例的确定，由于双方均未能充分举证证明建设工程施工合同所确定的固定单价标准，比较鉴定结论所给的93定额、2000定额两种口径，参考施工合同签订、合同履行的时间背景，本院酌定以2000定额下的鉴定结论确定系争工程完工率为90.70%，故已完合同范围内的工程总造价为2,040.75万元。被告针对2000定额下鉴定结论的相关异议，本院结合鉴定单位的答复，认为被告依据不足，本院难以认同。二、关于增加工程造价。对于电缆补贴和扶梯增加的造价金额，因被告对原告之主张并无异议，本院确认分别为6万元和3.50万元；对于围墙和水磨石变为花岗岩的增加费用，本院以2000定额确定造价为89,386元、166,476元。上述金额合计350,862元。被告针对增加工程不予支付的辩称意见，未有证据证明，本院难以采纳。三、关于质保金。虽然合同解除，但原告仍应对已完工程承担质保义务，根据补充协议的约定，质保金的支付应具备在工程竣工验收后满一年的保修条件，故本院确定已完工程的质保金为136.05万元(150万元乘以90.70%)，尚不具备支付条件。四、关于已付款。被告主张为1,871万元，原告虽辩称收到1,801万元，但对被告举证的相关付款明细未能提供有效的抗辩，故本院采纳被告之主张。综上，被告还应付原告工程款为687,862元(2,040.75万元%2B350,862元-136.05万元-1,871万元)。同时，原告有权以中国人民银行同期同类贷款利率标准从应付工程款之日主张工程款利息。由于系争工程未交付，工程价款双方也未结算，故本院以原告起诉的2014年8月18日起计算至被告实际付款之日止。

对于被告反诉主张的原告逾期竣工违约金。本院认为，根据被告举证的付款进度，其存在未按补充协议约定期限支付工程进度款的情形，故原告有权停工，因此引起的工期延误责任不能完全归咎于原告。而且，系争工程存在增加工程量，必然也会导致工期增加。故对被告主张的违约金，本院难以支持。相应的被告反诉主张的超额支付工程款、经济损失、土地出让金损失，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、确认原告(反诉被告)上海立派建筑工程公司与被告(反诉原告)上海高博特生物保健品有限公司于2010年5月15日、5月16日分别签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》解除；

二、被告(反诉原告)上海高博特生物保健品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海立派建筑工程公司工程款687,862元；

三、被告(反诉原告)上海高博特生物保健品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海立派建筑工程公司利息(以687,862元为本金，自2014年8月18日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)；

四、驳回被告(反诉原告)上海高博特生物保健品有限公司的其余反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费79,841元，反诉案件受理费35,853元，鉴定费516,700元，合计诉讼费632,394元，由原告(反诉被告)上海立派建筑工程公司负担383,313元(已付)，被告上海高博特生物保健品有限公司负担249,081元(已付238,402元，其余10,679元于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　张　孜

审　判　员　　洪　飞

人民陪审员　　范幼芳

二〇一六年二月二十九日

书　记　员　　梁峙涛

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。