中色十二冶金建设有限公司、天津港湾电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终2083号

上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街**。

法定代表人：刘瑞平，执行董事。

委托诉讼代理人：张凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陆斌，国浩律师（北京）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津港湾电力工程有限公司，住，住所地天津市天津港电力公司院内/div>

法定代表人：汪宝，执行董事。

委托诉讼代理人：吴倩，广东敬海（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张前前，广东敬海（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴倩，广东敬海（天津）律师事务所律师。

上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶金公司）因与被上诉人天津港湾电力工程有限公司（以下简称港湾电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初10153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

十二冶金公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审;3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定2013年8月23日案涉工程已投入使用没有依据。上诉人的总包工程(包括案涉工程的配电站)在2012年就已开工,施工过程中都在用电,业主均需交纳电费,仅凭业主的2013年8月23日的电费结算单根本不能证明案涉工程已投入使用。二、一审没有依据双方当事人的合同约定确定工程款支付的时间和条件，进而判决上诉人支付工程款和利息，明显错误。三、一审判决计算工程款存在明显错误。被上诉人延误的工期已达185天，结算工程款时至少应扣除延误工期的违约金4153191元，且结算工程款时应扣除水电费。四、一审判决认为上诉人的诉讼时效抗辩于法无据,明显违背法律规定。五、原审工程造价鉴定在实体上没有必要，程序上违法，不应作为认定事实的依据。另，被上诉人未提出增加诉讼请求的申请，对被上诉人增加的诉讼请求，不应该在发回重审案件当中合并审理。一审适用法律是错误的，案涉合同中明确约定了竣工结算条件、支付条件及时间。

港湾电力公司辩称，第一，一审判决对2013年8月23日涉案工程投入使用时间的认定没有任何错误。上诉人在上诉状中声称总包工程和配电站用电系自2012年开始，但其没有提供任何有效证据加以证明。第二，在上诉人恶意拖延竣工结算的情况下，一审判决以及相关法律规定实际交付使用之日也即转移占有之日为竣工时间，并由此判断工程款的应付款时间和利息起算时间，适用法律正确。第三，一审中上诉人没有对其主张的所谓扣除水电费和延误工期违约金提供任何有效证据，也未提出反诉。第四，上诉人在发回重审期间提出诉讼时效的意见超过最高人民法院有关诉讼时效规定的行使期限。第五，涉案合同中的明确约定为固定单价合同，在上诉人始终拖延、逃避工程结算的情况下，原一审法院只能通过司法鉴定的方式认定造价。而发回重审后，上诉人的态度有所转变，愿意参与到法院组织的现场勘验中，并愿与被上诉人现场进行对账，但这并不能否定发回重审前原一审法院进行司法鉴定的必要性。一审判决结合司法鉴定结论和现场勘验结果，认定工程造价没有错误。一审针对司法鉴定费用的分摊也公平合理。被上诉人在发回重审后只是依据相关的事实对利息起算点进行了一个变更的主张，但是这个并不构成诉讼请求的一个实质性的改变。

港湾电力公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院判令被告立即向原告支付拖欠工程款人民币3224841元；2.请求贵院判令被告赔偿上述工程款3224841元自2013年8月24日起至被告履行完毕期间按照人民银行同期贷款利率计算的利息损失（暂计至2018年12月31日为人民币914707元）；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年2月17日，十二冶金公司与案外人中国航油集团北方储运有限公司签订《建设工程施工合同》，约定十二冶金公司承建案外人中国航油集团北方储运有限公司的天津南疆储运基地油库项目设备采购及库区安装总承包工程。2012年12月15日，港湾电力公司作为乙方（分包人）与甲方（承包人）十二冶金公司签订《建设工程施工分包合同》。合同约定：分包工程为天津南疆储运基地油库项目变配电站及外围电缆施工工程（以下简称案涉工程）；分包工程地点为天津市塘沽区南疆港区南侧；价款采用固定单价合同方式确定（合同费用清单见附件1），暂估合同价为11224841元，此版本施工图范围内的工程量和综合单价包干、不予调整；后期若发生设计变更引起的工程量变化，经设计、监理和甲方同意后，允许调整工程量，结算时以实际发生工程量按照合同单价结算；承包方式为包工包料（含主材）；材料到达现场验收合格后次月开始付款，材料款按照到场批次的40%支付，安装调试全部完成，支付到合同总价的80%，工程结束开车运行后支付到合同总价的95%，剩余5%留作质量保证金，质保期满后支付。同时，合同约定了开工、竣工日期等条款。此外，港湾电力公司与十二冶金公司签订《建设工程质量保修书》，约定工程质量保修期如下：1、基础设施工程、地、地基基础工程和主体结构工程1年、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、供热及供冷系统为3个采暖期、供冷期；4、电气通讯管线、给排水管道、设备安装工程为1年；5、装修工程为1年；6、其他项目保修期限为1年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质保金于质保期满后无质量问题14日内一次性付清（无息）。合同签订后，港湾电力公司进行施工。本案中，港湾电力公司向一审法院提交竣工验收单，用以证明2013年7月26日港湾电力公司各部门对案涉工程进行验收；向一审法院提交竣工结算书，用以证明2013年7月案涉工程经竣工结算，结算值为11224841元。对此，十二冶金公司认为系港湾电力公司单方制作，不予认可。另，港湾电力公司提交的电费结算单、增值税专用发票显示，2013年8月23日，案外人中国航油集团北方储运有限公司（港区）电费为5741.21元。据此，港湾电力公司主张案涉工程于2013年7月26日即开车运行交付使用，在2013年8月产生电费。对于上述证据，十二冶金公司不认可，主张港湾电力公司是在2013年8月以后离场，案涉工程完工时间是在2013年8月以后。在原诉讼中，港湾电力公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，确认工程款总计为11224841元。港湾电力公司开支鉴定费325000元。在一审法院审理过程中，十二冶金公司认可港湾电力公司施工工程量符合合同约定，案涉工程合同价款为11224841元，但主张双方结算应扣除港湾电力公司所发生的水电费用及延误工期违约金。对于案涉工程，十二冶金公司于2013年5月23日向港湾电力公司支付700000元，于2013年6月20日向港湾电力公司支付3300000元，2013年8月2日向港湾电力公司支付500000元，2013年8月23日向港湾电力公司支付3500000元，共计支付港湾电力公司工程款8000000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.十二冶金公司支付港湾电力公司工程款的付款条件是否成就的问题；2.十二冶金公司是否欠付港湾电力公司工程款及其数额的确定问题；3.十二冶金公司是否应支付港湾电力公司工程款利息问题；4.港湾电力公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。关于十二冶金公司支付港湾电力公司工程款的付款条件是否成就的问题，本案中，港湾电力公司对案涉工程进行施工，向一审法院提交的电费结算单、增值税专用发票显示，2013年8月23日，业主案外人中国航油集团北方储运有限公司（港区）产生电费5741.21元。对于上述证据，十二冶金公司不认可，但未提交反驳证据，且上述单据系电力部门所开具，对上述单据一审法院予以采信。据此，可以认定案涉工程已实际被使用，故十二冶金公司应按照合同约定支付港湾电力公司工程款。关于十二冶金公司是否欠付港湾电力公司工程款及其数额的确定问题，在原诉讼中，港湾电力公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，确认工程款总计为11224841元，十二冶金公司对该鉴定意见不予认可。在本案审理过程中，十二冶金公司认可港湾电力公司施工工程量符合合同约定，案涉工程合同价款为11224841元，但主张双方结算应扣除港湾电力公司所发生的水电费用及延误工期违约金。而，十二冶金公司所提交的证据并不足以证实港湾电力公司应承担上述费用，如存在争议，可另行处理。因此，根据现有证据，应认定案涉工程合同价款为11224841元。现十二冶金公司已支付港湾电力公司工程款8000000元，剩余工程款3224841元十二冶金公司应支付港湾电力公司，对于港湾电力公司要求十二冶金公司支付工程款3224841元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于十二冶金公司是否应支付港湾电力公司工程款利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，港湾电力公司所提交的电费结算单、增值税专用发票显示，2013年8月23日，业主案外人中国航油集团北方储运有限公司（港区）产生电费5741.21元，案涉工程已实际被使用。因此，十二冶金公司应给付港湾电力公司所欠工程款的利息。对于原告的相关诉讼请求，一审法院以2663599元（3224841元-11224841元×5%）为基数，自2013年8月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以561242元（11224841元×5%）为基数，自2014年9月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息予以支持。关于本案的诉讼时效问题，在原诉讼中，十二冶金公司未提出诉讼时效的抗辩，现十二冶金公司主张原告的起诉超过诉讼时效于法无据，一审法院不予支持。判决：一、被告中色十二冶金建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津港湾电力工程有限公司工程款3224841元；二、被告中色十二冶金建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津港湾电力工程有限公司工程款利息（其中：以2663599元为基数，自2013年8月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以561242元为基数，自2014年9月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回原告天津港湾电力工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39916元，由原告天津港湾电力工程有限公司负担532元，被告中色十二冶金建设有限公司负担39384元；鉴定费325000元，由原告天津港湾电力工程有限公司负担130000元，由被告中色十二冶金建设有限公司负担195000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份起诉状和两份开庭笔录，用以证明在2019年1月18日发回重审后被上诉人的诉讼请求是明显增加的，被上诉人是认可双方工程未进行验收和结算的，原审中双方不可能形成诉讼时效争议，上诉人也不可能提出诉讼时效抗辩。被上诉人质证称，上述证据恰恰证明了被上诉人并没有在发回重审的时候增加诉讼请求，刚开始起诉的时候被上诉人也是以2013年8月24日开始计算利息，只不过在诉讼过程中进行了一个变更，后来发回重审之后，被上诉人还是坚持最开始起诉时候的时间起算点。本院认为上述证据不能实现上诉人的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于十二冶金公司支付港湾电力公司工程款的付款条件是否成就的问题。本案中，港湾电力公司对案涉工程进行施工，案涉工程已实际被使用，一审法院认定十二冶金公司应按照合同约定支付港湾电力公司工程款，并无不当，本院予以维持。关于十二冶金公司是否欠付港湾电力公司工程款及其数额的确定问题。在原诉讼中，港湾电力公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，确认工程款总计为11224841元，十二冶金公司对该鉴定意见不予认可。在本案审理过程中，十二冶金公司认可港湾电力公司施工工程量符合合同约定，案涉工程合同价款为11224841元，但主张双方结算应扣除港湾电力公司所发生的水电费用及延误工期违约金。而，十二冶金公司所提交的证据并不足以证实港湾电力公司应承担上述费用，如存在争议，可另行处理。因此，一审法院根据现有证据认定案涉工程合同价款为11224841元正确，本院予以确认。现十二冶金公司已支付港湾电力公司工程款8000000元，剩余工程款3224841元十二冶金公司应支付港湾电力公司，对于港湾电力公司要求十二冶金公司支付工程款3224841元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。十二冶金公司主张无鉴定必要、鉴定程序违法的依据不足，本院不予支持。关于工程款利息问题，《建设工程施工分包合同》第9.3条约定，十二冶金公司在结算完三个月内支付至结算价的95%，保留结算价的5%作为工程保修金，而双方实际系在案件审理中进行结算，故本院认定十二冶金公司应自起诉之日即2019年9月27日起，以3224841元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向港湾电力公司支付利息。关于本案的诉讼时效问题，在原诉讼中十二冶金公司未提出诉讼时效的抗辩，现十二冶金公司主张港湾电力公司起诉超过诉讼时效于法无据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，十二冶金公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初10153号民事判决第一项；

二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初10153号民事判决第二、三项；

三、中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津港湾电力工程有限公司工程款利息（以3224841元为基数，自2019年9月27日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

四、驳回中色十二冶金建设有限公司的其他上诉请求；

五、驳回天津港湾电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39916元，由天津港湾电力工程有限公司负担7000元，由中色十二冶金建设有限公司负担32916元。二审案件受理费32598.73元，由天津港湾电力工程有限公司负担5000元，由中色十二冶金建设有限公司负担27598.73元。鉴定费325000元，由天津港湾电力工程有限公司负担130000元，由中色十二冶金建设有限公司负担195000元。

本判决为终审判决。

审判长　李　权

审判员　阎　涛

审判员　李兴明

二〇二一年四月十六日

法官助理王洪飞

书记员吴宝玉

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；