陕西鑫瑞建筑有限公司、陕西思妍祥医药物流有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

渭南市临渭区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0502民初770号

原告：陕西思妍祥医药物流有限公司，住所：渭南市西新区朝阳大街与石泉路渭南佳成塑业院内。

法定代表人：李新虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白珂，陕西恒济律师事务所律师。

被告：陕西鑫瑞建筑有限公司，住所：渭南市临渭区住所：渭南市临渭区向阳街道办事处农园村向阳小区06号。

法定代表人：张新红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊学军，陕西渭临律师事务所律师。

原告陕西思妍祥医药物流有限公司（以下简称思妍祥公司）与被告陕西鑫瑞建筑有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告思妍祥公司委托上述代理人白珂、被告鑫瑞公司委托诉讼代理人熊学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告思妍祥公司的诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付原告垫付的67万元；2、被告向原告开具已付款相对应的合法有效的增值税专用发票；3、被告向原告支付逾期竣工的违约金368.1万元；4、本案诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。审理中原告将诉请变更为：1、请求人民法院判令被告支付原告垫付的747017元（综合执法局罚没费用45300元、工程检测费90000元、管道安装维修费4500元、涉及图纸费用92000元、测绘费23137元、避雷检测费10000元、垃圾清运费30330元、未完成工程费用141750元、维修费用280000元、办理备案手续劳务费30000元；合计747017元）；2、被告向原告开具1267万元的增值税专用发票；3、被告向原告支付逾期竣工的违约金360.1万元；4、本案诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。事实与理由：2017年9月21日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由被告承建原告发包的渭南佳成塑业有限公司厂房改造项目工程，开工日期为2017年9月21日，竣工日期为2018年1月23日。工程承包范围为“施工图纸、工程清单及招标文件的相关规定内容；工程报建、工程建设、竣工相关部门验收合格报告”专用条款合同第六条，26.2约定本合同采用固定总价合同，包含增值税专用发票。同日，双方签订《补充协议》约定“施工建设设计费用由乙方承担，并向甲方提供所需完整设计图纸(蓝图)，以便完成备案相关手续、甲方按照工程进度及事先约定付款，若因甲方付款拖延(除节假日及不可抗力因素外)导致影响工期的责任由甲方承担；因乙方材料、资金、人员、实力、外部因素等原因导致未按期交工，甲方有权追究乙方逾期按日总造价百分之一的经济损失”。因被告一再违约，未履行上述合同相关义务，经双方协商，2018年12月30日，双方签订《补充协议二》约定“前期甲乙双方达成渭南市鑫瑞建筑工程有限责任公司，委托代理人樊东兴负责建设外围一切事物，设计、蓝图、报建、竣工验收等相关过程。竣工验收等相关手续过程。竣工验收前一切手续，因未履行造成工期延误，甲方保留追责乙方造成损失(违约金)的一切权利。致由甲方支付高新区建设局工程支付保证金(60余万元),最终由高新区建设局支付乙方，甲方视同已支付乙方，由乙方负责索要，负责提供甲方支付本次向财务收据(委托支付收据、包含税票)”同日，双方达成《后附问题事项同意书》,约定“未清理垃圾费用由乙方承担”等相关内容。被告承诺“全部向甲方开具增值税专用发票壹仟壹佰万元整(1100万元),在2018年春节前完成。”上述合同、补充协议、承诺书虽签订完善，但被告均未按照约定履行，在工程未完工时便不再继续承建，无奈，原告找第三人完成剩余部分工作，又因被告不配合验收、备案等工作，原告为维护自身合法权益，已支付76万元费用，依约该部分费用应由被告承担。因工程未做结算，被告一味索要工程款并将原告诉至法院，经两审法院后，均认定该工程竣工日期为2018年11月，按照合同约定被告应当支付相应的违约金。时至今日，被告并未如约履行其保修义务，其所建工程已陆续出现地面爆裂、漏雨、墙皮脱落等问题，严重影响了原告的正常使用，待上述问题实际修复后，原告将继续向被告索赔，故应扣除适当保修费用。综上，为维护原告合法权益，现将被告诉至贵院，望依法支持原告诉讼请求。

被告鑫瑞公司辩称：原告诉请的垫付费用不存在，开票义务双方在另一诉讼案件中已解决，涉案工程不存在被告逾期竣工的情形。

本院组织双方当事人进行了证据交换、质证，原告思妍祥公司为证明自己的主张举证如下：1、建设工程施工合同,证明双方约定的开工日期、竣工日期以及合同约定建设完成后由承包方进行完全的验收合格及合同8.1（9）、26.2、30中约定的所有费用由承包方承担。

2、补充协议、补充协议二。证据证明被告逾期竣工应当向原告承担逾期损失，按日总造价的1%承担，补充协议1（4）、2（4）（5）均证明双方约定被告承担一切外围费用。

3、后附问题事项同意书。证明双方约定垫付施工过程中的一切费用都是由被告承担，且证明2018.12.30日双方工程尚未竣工。

4、承诺书，证明被告未依约开增值税发票。

5、临渭区法院（2020）陕0502民初2612号判决书、渭南中级人民法院（2020）陕0502民初2179号判决书。证明涉案工程竣工日期为2018年11月，且基于竣工日期让原告向被告支付的工程款。

6、陕西省政府非税收人缴款书一张、网上电子回单2张、增值税发票（测绘）及银行回单各二份，证明测绘费和避雷是在验收的过程中需要的手续、报销单一张、陕西省增值税发票（维修）三张、办理备案手续劳务费收条2张后附问题说明书、垃圾清运费发票2张，2张回单、三张收据。证明按合同约定上述费用合计747017元应由被告承担，但实际过程中都是由原告承担。

被告鑫瑞公司为证明自己的主张举证如下：1、建设工程施工合同、改造建设补充协议。证明即使案涉工程存在工期延误的情况，也是由于原告造成，该责任应当由原告承担。且原被告双方两份合同的工程范围不一致。

2、临渭区法院（2020）陕0502民初2612号判决书、渭南中级人民法院（2020）陕0502民初2179号判决书、临渭区人民法院开庭笔录(2020.7.17)。证明双方后补施工合同日期系原告单方虚拟签写，该日期与案涉建设工程实际施工工期不符，后补合同签的工期显然不能作为案涉施工合同工期的依据，而应以实际施工工期作为案涉施工合同工期的依据。同时根据双方合同约定，由于原告未能按约定提供开工条件以及施工过程中因工程量变更增加，致使工期延误和顺延，该延误和顺延的工期不应作为向被告主张工期延误索赔的依据，原告的诉讼主张不应支持。

3、陕西省投资项目备案确认书、渭南市建筑行业劳保统筹费用收费票据、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、责令停止违法行为通知书。证明由于原告未办理工程施工相关审批手续，不具备开工条件导致的工期延误，该部分责任应当有原告承担，而非向被告主张。

4、竣工验收备案资料、竣工报告。证明作为承包人的被告不仅为逾期完工，而且提前竣工，现原告诉请的工期延误索赔无事实和法律依据。

5、渭南市气象局的气象资料，证明2017年9月份到2018年5月份渭南市高新区天气下雨共计35天的事实，其中大雨天气2天，暴雨天气1天，共计38天，因雨天不能施工的事实，工期应当延期。

对思妍祥公司提交的证据，鑫瑞公司的质证意见为：对证据的真实性均无异议，但证据1、2均系补签的，合同中约定的并非实际的开工竣工日期，不能作为涉案工程工期认定的依据；关于违约金的约定是日工程总造价的1%，并不是总工程造价的1%。证据3、4的关联性不予认可；证据6的费用已在证据5的纠纷中处理，本案不应涉及。

对鑫瑞公司提交的证据，思妍祥公司的质证意见为：对证据的真实性均无异议，但证据1明确约定外围费用由鑫瑞公司负责；证据2关联性不予认定；对证据3、4的证明目的不予认定，该证明不能证明开工的事实；对证据5的证明目的不予认定，应按法院生效判决认定载某某载明的事实认定；对证据6的证明目的不予认定。

上述证据已经当庭出示，原被告双方对证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认定。

依据认定的证据及庭审调查，本院确认案件事实如下：

2017年9月21日，鑫瑞公司与陕西民健医药有限责任公司（2018年7月23日更名为思妍祥公司）签订陕西省建设工程施工合同，约定鑫瑞公司承建思妍祥公司发包的渭南佳成塑业有限公司厂房改造项目工程，合同约定开工日期为2017年9月21日，竣工日期为2018年1月23日。上述合同在思妍祥公司更名后补签，补签合同的发包人处加盖被告思妍祥公司公章，李新虎在法定代表人处签名，承包人处加盖鑫瑞公司公章，樊东兴在承包人处签名。同日，双方就案涉项目达成补充协议，工程范围扫地出门，本项目报建费用由思妍祥公司负担，施工建设设计费用由鑫瑞公司负担，思妍祥公司按照工程进度及事先约定付款，若因甲方付款拖延（除节假日及不可抗力因素外）导致影响工期的责任由思妍祥公司承担；因鑫瑞公司材料、资金、人员、实力外部因素等原因导致未按期交工，思妍祥公司有权追究鑫瑞公司逾期按每日总造价百分之一的经济损失，李新虎及樊东兴分别在双方法定代表人或授权代表人处签名。2018年6月21日，鑫瑞公司出具竣工报告，实际开竣工日期为2017年9月21日至2018年5月28日；2018年11月涉案工程投入使用；2020年8月28日，思妍祥公司法定代表人李新虎报送《竣工验收备案表》，竣工验收日期为2018年6月21日；2020年9月8日，建设单位、监理单位、施工单位对涉案工程现场核实问题，2020年9月10日收讫工程验收备案文件，通过验收后结论为工程质量合格。

2020年6月3日，鑫瑞公司起诉思妍祥公司要求支付工程款，思妍祥公司在该案中辩称其垫付了综合执法局罚没费用、工程检测费、管道安装维修费、设计图纸费用、测绘费、避雷检测费、垃圾清运费、未完成工程费用、维修费用、办理备案手续劳务费等费用，并提交了与本案相同的证据，并未被认定。在本案的审理中，双方均认可涉案工程结算价款为12670000元。

另查明，涉案工程在开始施工时，并未办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，被渭南市城市管理综合行政执法局高新分局责令停止施工。2018年3月8日涉案项目取得建设工程规划许可证，2018年8月10日涉案工程取得建筑工程施工许可证。

再查，2018年12月29日思妍祥公司法定代表人李新虎就案涉工程出具下述文书，载某某载明：“总造价1100万；外墙8万、保温324560、旧厂房加1层所有顶46万、另加底下室追加20万、平台45万、消防池46万，197万；总计1100万+197万=1297万。二、其中1100万从渭南鑫瑞建筑工程有限公司开具增值税专用发票；支付1100万内扣除33万为质保金在验收完成后一年后支付，所有因前期施工所造成的、和一年内造成的问题由乙方（维修）；在197万中抽除10万为甲方费用，由乙方开票，187万绿化发票”。截至庭审之日，鑫瑞公司已开具增值税专用发票1100万元，但并未交付思妍祥公司。

本院认为：原、被告双方基于平等自愿就案涉工程达成合意，鑫瑞公司实际实施了工程建设并交付思妍祥公司使用，且双方均认可涉案合同系2018年7月23日后补签，对于合同约定的开竣工日期与实际工程的投入使用日期并不相符，鑫瑞公司未按合同约定如期交付工程，属违约行为，应承担违约责任，但思妍祥公司在开工时并未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，其对工程竣工并投入使用的时间的延后亦有一定的责任，现思妍祥公司要求鑫瑞公司按照日总造价的1%承担违约责任，关于日总造价的约定系约定不明，考虑合同具体的履行情况和双方的责任，本院酌定违约金额为总价款的1%为宜某某宜即126700元。

关于思妍祥公司要求鑫瑞公司支付垫付的747017元（综合执法局罚没费用45300元、工程检测费90000元、管道安装维修费4500元、设计图纸费用92000元、测绘费23137元、避雷检测费10000元、垃圾清运费30330元、未完成工程费用141750元、维修费用280000元、办理备案手续劳务费30000元；合计747017元）的诉请，双方在鑫瑞公司起诉思妍祥公司支付工程款案件中，对此部分的费用已被法院驳回，现思妍祥公司再次主张属于重复起诉，故本院不予支持。

关于思妍祥公司要求鑫瑞公司开具已1267万元的增值税专用发票的诉请，截至庭审之日，鑫瑞公司已开具1100万元的增值税专用发票，对于剩余的167万元，思妍祥公司法定代表人书面表示“双方的工程款其中1100万从渭南鑫瑞建筑工程有限公司开具增值税专用发票；剩余开具绿化发票”，该意思表示是对其民事权利的自由处分，本院予以认定，故鑫瑞公司应开具167万元普通发票。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告陕西鑫瑞建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西思妍祥医药物流有限公司逾期交付工程的违约金元；

二、被告陕西鑫瑞建筑有限公司于本判决生效后十五日内依约向原告陕西思妍祥医药物流有限公司开具相应的发票；

三、驳回原告陕西思妍祥医药物流有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41608元，由被告陕西鑫瑞建筑有限公司负担元，原告陕西思妍祥医药物流有限公司负担元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。

审　判　长　　赵佩璋

审　判　员　　田利娟

人民陪审员　　韩多福

二〇二一年十月十四日

书　记　员　　薛惠元