福建省汇联建设有限公司、某某瑞工程管理服务有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终1129号 上诉人（原审原告）：福建省汇联建设有限公司，住所地南平市延平区**支路3号保温之都206。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**荣，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***瑞工程管理服务有限公司，住所地南平市延平区昼锦安置楼3#楼3区-13。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人福建省汇联建设有限公司（以下简称汇联公司）因与被上诉人***瑞工程管理服务有限公司（以下简称腾瑞公司）合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2022）闽0702民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 汇联公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判腾瑞公司向汇联公司退还聘用费用15万元。事实和理由：一、一审法院认定汇联公司存在借用资质的行为缺乏事实和法律依据。1.汇联公司并未违反法律和行政法规的强制性规定，案外人***在汇联公司不用上班，待汇联公司投标或中标后，需要***到场履职时，再由汇联公司支付***报酬。即投标及施工期间汇联公司与***形成劳动关系，但其他时间段双方不存在劳动关系。该人力资源管理模式并未违反法律规定，是合法有效的。《中华人民共和国建筑法》第十二条并未规定专业技术人员必须在建筑企业坐班，也未规定必须与建筑企业存在劳动关系。汇联公司并未以***名义虚挂工程项目进行施工，不存在借用资质的行为。2.***亦未违反法律和行政法规的强制性规定。《注册建造师管理规定》第二十六条规定“注册建造师不得有下列行为：……（五）允许他人以自己的名义从事执业活动；（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业……。”***是亲自将其注册建造师注册于汇联公司，并不存在违反上述规定的情形。***在劳动争议仲裁庭审过程中，从未提出、认可其存在挂证行为。3.南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会延劳人仲案（2021）第129号《仲裁裁决书》认为协议内容体现了双方合意“挂证”行为，这是劳动争议仲裁委员会的评判，并不是人民法院生效判决认定的事实，一审法院不能直接适用。从本案的证据上看，汇联公司不存在借用资质的行为。4.一审法院类案不同判。一审法院在（2022）闽0702民初1799号原告***瑞工程管理服务有限公司与被告福建富扬人力资源集团有限公司合同纠纷一案中，认可双方合同有效。二、腾瑞公司取得的财产，应予以返还。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”《民法典》已经取消了《合同法》第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定，一审法院认定“本案无效的法律后果并非返还取得的财产”违反了《民法典》第一百五十七条的规定，故《一级建造师合作协议书》被确认无效后，腾瑞公司取得的财产，应当予以返还。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审予以纠正。 腾瑞公司未作答辩。 汇联公司向一审法院起诉请求：1.判决《一级建造师合作协议书》无效；2.判决腾瑞公司向汇联公司退还聘用费用15万元。 一审法院认定事实：汇联公司与腾瑞公司签订一份《一级建造师合作协议书》，协议主要约定：汇联公司聘请腾瑞公司的***作为其公司的工程技术顾问，使用***持有的一级建造师、B证办理资质申报、年检及投标等业务；汇联公司与腾瑞公司不存在劳动关系且腾瑞公司***不用到汇联公司坐班，仅配合汇联公司办理上述业务;年费用5万元，三年一次支付。协议还就其他事项进行约定。汇联公司分别于2020年5月9日、5月25日***公司指定的账户转账75000元、75000元，合计支付聘用费用15万元。2020年5月19日，双方将***的建筑一级建造师等证件注册至汇联公司使用。2021年1月14日，***对汇联公司提起劳动仲裁，要求解除其与汇联公司之间的劳动关系并要求汇联公司支付拖欠的工资等。2021年3月5日，南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会出具《仲裁裁决书》[延劳人仲案（2021）第129号]，认为汇联公司与***之间不存在劳动关系，实质上双方之间只是形式上的“挂证关系”，遂仲裁裁决：“驳回申请人***的全部诉求。”2021年1月21日，汇联公司已上报注销***在其公司的建筑一级建造师等证件。汇联公司认为***已通过仲裁的方式明确表示退出其公司，《一级建造师合作协议书》的合同目的已不能实现，遂于2022年1月4日将腾瑞公司诉至法院，请求判决:1.解除《一级建造师合作协议书》；2.腾瑞公司向汇联公司退还聘用费用15万元；3.腾瑞公司向汇联公司支付违约金20万元。一审法院作出（2022）闽0702民初66号民事判决认定：汇联公司与腾瑞公司以签订《一级建造师合作协议书》的方式，将***的一级建造师资格证书等相关证件有偿提供给汇联公司使用，双方之间的“挂证”行为已违反相关法律法规及部门规章的规定;汇联公司与腾瑞公司签订的《一级建造师合作协议书》无效，汇联公司不享有合法的合同权利；在审理过程中经释明，汇联公司仍坚持原诉请，且不同意按照无效行为的法律后果处理，故驳回了汇联公司的诉讼请求。 一审法院认为，汇联公司与腾瑞公司签订的《一级建造师合作协议书》已被一审法院（2022）闽0702民初66号民事判决书认定为无效合同，汇联公司不享有合法的合同权利。关于汇联公司要求腾瑞公司退还聘用费用15万元的问题。工程质量安全关乎国家、集体及社会公众的利益，相关建筑法律、法规规定建筑企业应当具备相应资质，其目的是为保障工程质量安全。如果允许建筑企业租用、借用建筑从业人员的资质、证照，行政主管部门将无法对建筑企业及其从业人员进行监管，继而无法对建筑企业的施工质量和安全进行监管，势必对建筑工程乃至社会公共安全形成隐患，对国家、集体及社会公众利益造成损害。该案中，汇联公司与腾瑞公司无视建筑法律、法规和注册建造师管理规定，无视建筑工程质量安全，为规避行政主管部门的监管，以有偿使用方式对相关从业人员进行挂职执业，实质上是为汇联公司资质申报、年检、投标使用等提供便利，其行为已违反《中华人民共和国建筑法》第十二条第一款第二项“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:…(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;…”及《注册建造师执业管理规定》第二十六条“注册建造师不得有下列行为:……(五)允许他人以自己的名义从事职业活动;(六)同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业,不得出借资格证书”之规定。汇联公司与腾瑞公司名为“聘用”，实为借用资质，系以合法形式掩盖非法目的。案涉合同因违反法律、法规而无效,所涉及的财产应属非法活动及非法所得的财物。本案合同无效的法律后果并非返还取得的财产。汇联公司非法招聘“挂证”一级建造师的支出已转化为相关主体的非法所得，应由有权机关依法处理。因此，对于汇联公司要求返还聘用费用的诉讼请求，不予支持。一审法院对该案查明的违法、违规事实将依法移交行政主管部门处理。腾瑞公司经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、确认汇联公司与腾瑞公司于2020年5月10日签订的《一级建造师合作协议书》无效；二、驳回汇联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取计1650元，由汇联公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实，当事人未提出异议，本院经审查认定正确，予以确认。 本院认为，当事人二审中的争议焦点为：1.案涉《一级建造师合作协议书》是否无效；2.腾瑞公司应否返还汇联公司15万元费用。 关于焦点1：《一级建造师合作协议书》中约定，汇联公司使用***持有的一级建造师、B证办理资质申报、年检及投标等业务并***公司支付费用，而***仅配合汇联公司办理上述业务。前述合同内容符合借用建造师资质的特征，腾瑞公司二审中主张的聘用模式与前述约定不符，也与其一审诉讼主张相悖，不予采纳。《中华人民共和国行政许可法》第八十条第（一）项规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）**、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的……”《一级建造师合作协议书》违反前述法律强制性规定，应属无效合同。 关于焦点2：根据《注册建造师管理规定》【中华人民共和国住房和城乡建设部令第32号】第三十七条规定，注册建造师在执业活动中有出借资格证书等行为的，其违法所得应予以没收。本案中，汇联公司与腾瑞公司约定违法交易期限为3年，费用共计15万元。汇联公司从2020年5月19日开始使用***一级建造师等证件，但于2021年1月21日就上报注销，即至此其已主动终止了借用资质的违法行为，双方后续交易并未进行。因此，对于已履行部分的费用即33972.6元（248天÷365天×50000元），属***公司的违法所得，应按一审法院认定处理；但违法交易终止后未履行部分的116027.4元费用，腾瑞公司应予以返还。 综上所述，汇联公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省南平市延平区人民法院（2022）闽0702民初1807号民事判决第一项； 二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2022）闽0702民初1807号民事判决第二项； 三、***瑞工程管理服务有限公司应于本判决生效之日起10日内向福建省汇联建设有限公司退还聘用费116027.4元； 四、驳回福建省汇联建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1650元，由福建省汇联建设有限公司负担373.7元，由***瑞工程管理服务有限公司负担1276.3元；二审案件受理费3300元，由福建省汇联建设有限公司负担747.4元，由***瑞工程管理服务有限公司负担2552.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二二年七月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　李　昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。