西藏大安通工程建设有限公司、中铁十二局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）藏民终72号 上诉人（一审原告、反诉被告）：西藏大安通工程建设有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 上诉人（一审被告、反诉原告）：中铁十二局集团有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**1。 委托诉讼代理人：**2。 被上诉人（一审被告）：中铁十二局集团海南工程有限公司。 负责人：**2。 委托诉讼代理人：**1。 委托诉讼代理人：**2。 上诉人西藏大安通工程建设有限公司（以下简称大安通公司）因与上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、被上诉人中铁十二局集团海南工程有限公司（以下简称中铁十二局海南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2021）藏06民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人大安通公司的委托诉讼代理人**、**，上诉人中铁十二局和被上诉人中铁十二局海南公司的共同委托诉讼代理人**1、**2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大安通公司的上诉请求：1．请求撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2021）藏06民初17号民事判决第一项中铁十二局向大安通公司支付工程款1，355，476.59元，改判中铁十二局向大安通公司支付工程款3，486，787.59元（上诉差额为2，131，311元）；2．请求撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2021）藏06民初17号民事判决第二项，改判中铁十二局向大安通公司支付机械租赁费5，195，008元（系大安通公司8，764，904元诉求的一部分）3．本案一、二审诉讼费、鉴定费由中铁十二局承担。大安通公司在二审庭审中当前变更第三项诉求为：本案一、二审诉讼费由中铁十二局承担，撤回主**定费的请求。一、一审在前三期计量款135013125.51中抵扣中铁十二局代付的工资2，385，686元错误，应予改判。中铁十二局分文未支付第四期计量款，却将第四期计量期间发生的人工在前三期计量款中抵扣，违背了当期工程款与当期成本的对应性基本规则。从在卷证据显示，中铁十二局代付的人工工资2，385，686元，其中254，375元是前三期计量期间（大安通公司进场至2019年9月25日）产生的人工成本，2，131，311元是第四期计量期间（2019年9月26日至2020年7月8日大安通公司退场）产生的人工成本。在前三期计量期间，中铁十二局向大安通公司支付了大多数工程款，所以产生的人工费254，375元应在大安通公司应得的工程款中抵扣，但截止目前，大安通公司完成的第四期计量工程，被中铁十二局从西藏交投公司拨获26，245，764元后全部截留，分文未向大安通公司支付，但对第四期施工中产生的人工费却要在大安通公司应得的前三期工程款中抵扣，丝毫没有公平可言。二、一审不支持大安通公司8，764，904元机械租赁费的诉求错误。1．机械租赁费是工程款的组成部分，即工程款包含了机械租赁费、人工工资、各种材料等，大安通公司没有超出工程款范围诉讼，一审对机械租赁费的处理偏离了本案实际情况，显然不当。2．第四期施工中，由于中铁十二局迟迟不能支付对应的工程款，大安通公司垫资超负荷，不得不中途退场，但对中铁十二局从西藏交投公司申请获得多少计量款不清，迫于机械租赁户、民工的大量上访、投诉压力，大安通公司仅就实际发生的这部分成本先行诉求，从概念上没有突破工程款范畴。3．随着案情的清淅，大安通公司发现一审诉求8，764，904元机械租赁费中，3，569，896元是前三期计量发生的，中铁十二局已支付该阶段大部分工程款，故该机械租赁费施工成本应由大安通公司自己承担，故大安通公司主动纠正，对未获得第四期工程款中的机械租赁费5，195，008元坚持上诉，请求予以支持。4．截止目前，大安通公司在第四期施工期间产生的机械租赁费，已经有个别租赁户起诉判决由大安通公司承担，导致大安通公司已在一审诉求范围内对外承担了部分机械租赁费，大安通公司将另行追偿，因此大安通公司有理由要求中铁十二局承担该部分成本费。 中铁十二局、中铁十二局海南公司共同辩称，1．大安通公司的第一项上诉请求不能成立，一审法院对此认定正确。2，385，686元的民工工资系因大安通公司在无支付能力的前提下经中铁十二局确认，并向中铁十二局出具***，同意先由中铁十二局从工程款中予以先行支付。按照合同相对性原则，该笔款项理应由大安通公司承担，在大安通公司没有能力支付的前提下，中铁十二局仅仅是一个代为付款的行为。在代付完成之后，中铁十二局理应向大安通公司进行追偿。大安通公司以未获得第四期计量工程款作为抗辩，其拒绝支付上述民工工资的理由显然不具备法律依据。2．大安通公司的第二项上诉请求同样不能成立，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程由中铁十二局分包给大安通公司，工程总价款中已包含了劳务工资、劳务租赁、材料等完成工程的一切款项。中铁十二局已经在超额支付工程款的前提下，将案涉项目的款项支付给大安通公司，大安通公司不应再单独就工程款分项向中铁十二局主张权利。 中铁十二局的上诉请求：1．撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2021）藏06民初17号民事判决第一项、第三项，依法改判支持上诉人中铁十二局的反诉请求，驳回被上诉人大安通公司的本诉诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人大安通公司承担。事实和理由：一、关于本诉部分，事实认定错误、适用法律错误及程序错误。1．对于大安通公司实际完成的工程量认定事实错误。一审法院认为大安通公司的工程款数额应根据大安通公司完成工程量计算，双方均认可前三期款项为大安通公司实际施工完成，而业主方、承包方、监理单位对前三期计量款核对确认后为134，968，716.51元，故中铁十二局应按此向大安通公司支付工程款。首先，业主方、承包方、监理单位共同确认的前三期计量款，无论单价、计量方式、计算方式均属于中铁十二局与业主方之间的约定而产生的，三期计量款的累计结算金额为预付款金额，不属于中铁十二局与大安通公司之间合同约定的计价方式；其次，中铁十二局与大安通公司签订的《协议书》第四条至第六条关于工程价款的约定为：按照中铁十二局与业主方合同单价降价6％来计算工程价款，并应扣除施工方应承担的费用，包括不限于管理费6％、业主罚款等，以及质保金、奖罚基金等各项由业主方扣除的费用按业主施工合同执行。本案即使合同无效，双方之间存在结算条款也应当作为合同价款结算的依据，一审法院直接用业主方向中铁十二局拨付计量款的总金额来确认中铁十二局应当支付给大安通公司的工程款无事实依据；最后，大安通公司一方面主张按照发包方与中铁十二局之间的预结算工程款予以确认其实际完成的工程价款，一方面主张案涉工程存在八处变更图纸变更计量，而业主方的预结算并未反应工程存在任何变更之处，故依据大安通公司所主张的工程量完成情况不能反应本案的事实。而中铁十二局在一审中提交的《（2020）拉藏信内民证字第3738号公证书》《（2021）拉藏信内民证字第792号公证书》《［2021］第011号工程造价鉴定意见书》《［2021］第011号工程造价补充鉴定意见》，用以证明大安通公司退场时，现场的实际情况及工程量的完成情况，但一审法院认为“公证是对证据保全进行公证，不能对鉴定结果公证，公证保全的证据不能证明是大安通公司实际完成的工程量，鉴定单价按照单价降6％计算无依据”，故对上述证据未予采纳。上述论证前后矛盾，公证是对现场大安通公司退场时的完工情况、现场测量、现场证据进行的保全，以此确认工程鉴定公司对现场工程进行鉴定的真实性，如对鉴定结论持有导议，应提出客观的反驳，而非因为对鉴定结果不能进行公证而不予采纳。而鉴定单价按照双方合同约定单价降低6％计算完全尊重双方合同缔约意思。2．对应付工程价款计算法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，无效合同工程款的结算方式为参照合同关于工程价款约定进行折价补偿。而一审法院认为本案转包协议无效，目前无法证明工程质量合格，故未达到参照结算条款进行结算的条件，6％的管理费是双方的结算条款之一，故在本案中不能适用，属于偏离法律规定。3．一审法院未采纳中铁十二局提交的工程总价鉴定意见，并未准予中铁十二局申请重新鉴定，剥夺了中铁十二局的权利，属程序违法。一审法院认为中铁十二局在一审中提交的《（2021）拉藏信内民证字第792号公证书》《［2021］第011号工程造价鉴定意见书》《［2021］第011号工程造价补充鉴定意见》主张大安通公司实际完成的工程量经鉴定为84，647，860元，挡墙工程补充鉴定为3，569，867元，该份鉴定意见属于中铁十二局单方测量、单方委托制作，鉴定数量与计量数量不符，鉴定单价的计算没有依据，故对该份鉴定意见未予采纳，之后中铁十二局对案涉工程总价向一审法院申请重新鉴定，但一审法院以现场已无鉴定基础为由未准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，人民法院不准予鉴定申请的前提应当是双方对结算价款达成一致或进行了结算，而本案的前提条件并未成就。中铁十二局在一审中已经向法庭重新申请了工程鉴定，且提供了退场时双方对工程量的测量记录、以及退场后公证机关对现场完成情况的证据保全，具备工程价款鉴定基础，但一审法院未予准许，属于程序违法。4．对大安通公司现场遗留材料价款的事实认定错误及法律适用错误。根据鉴定报告中咨询公司对片石、机制砂、碎石、混合料计价方式为：鉴定价格＝政府收费30元／m3＋运费＋加工费，但当地政府收取30元／m3的资源费并无事实依据，依法不应纳入参考。同时按照鉴定机构主张，在对上述材料进行鉴定时，除考虑了上述组价后，还了解了索县机制砂、碎石同期材料市场价格后，对价格作出评定。但本次鉴定机构并未提供同期同类材料市场价格作为技术资料依据。根据中铁十二局提交的2019年度中铁十二局购入片石、碎石的结算单据，市场价格应为50元左右／m2，而鉴定机构作出片石90／m2，碎石95／m2的价格评估，严重偏离客观事实。同时一审法院认为之所以存在上述较大价格差距，是因为鉴定机构按照有孔隙率的一方市场价进行计价，而鉴定机构的回复意见明确片石是堆积体，片石计量是按照堆积体进行的，未扣减相应部分的孔隙体积，对孔隙率的计算影响的是材料的数量而非单价，且鉴定机构在鉴定过程中未考虑孔隙率，对此一审法院认定也存在错误。此外，材料款的鉴定机构不具备物料价格鉴定资质，该鉴定机构的经营范围为“工程项目管理、工程造价咨询、工程招标代理、工程监理、工程技术咨询、工程预算、审计、工程勘察、工程设计”，在本案中委托进行鉴定系依据该公司具备工程造价咨询资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条规定，工程造价咨询服务并不包括物料价格鉴定，而案涉材料价格鉴定属于价格鉴定范围，并非工程造价咨询服务范围，据此该份鉴定报告不应被采纳。5．对中铁十二局已向大安通支付或代付款项认定错误。一审法院认可中铁十二局支付的工程款为133，657，648.92元，对于中铁十二局主张的135，924，655元工程款中项目部所产生的办公费915，715元、社保费666，817.81元、项目部管理人员工资1，689，445.19元，仅按照大安通公司认可截止2019年9月25日之前产生的相关费用，而大安通公司实际退场的时间为2020年6月9日，即使2019年9月25日至2020年6月9日之间，大安通公司未实际产生工程量，但中铁十二局已为大安通公司在项目施工期间提供了合理必要的管理人员，按照双方协议约定，管理人员的管理费用应当予以扣除。未被一审法院扣除的代付民工工资382，456元，中铁十二局已按照工人***进行了支付，在无相反证据时应当予以支持。中铁十二局在一审中提交的因大安通公司拖欠油料款、水泥费等判决中铁十二局承担的费用共计5，175，714.39元，按照大安通公司的***应当由其承担，理应在本案中一并解决。 二、关于反诉部分，事实认定错误、适用法律错误。2020年6月9日，大安通公司退场后，双方对实际完成的工程量进行了测算，根据测算工程量，按照合同约定的单价，应付工程款100，699，280元×94％=94，657，323.2元，扣除管理费6％即5，679，439.39元，实际应付工程款为88，977，883.81元，扣除中铁十二局实际代付款项141，100，350.4元，中铁十二局实际超付工程款52，122，466.59元。综上，请求依法支持中铁十二局的上诉请求或发回重审。 大安通公司辩称，1．案涉前三期工程款134，968，716.51元并非为预付款，而是根据大安通公司实际完成的工程量进行的拨付。2．双方签订的合同是无效的，中铁十二局主张按照无效合同约定的管理费6％进行扣减，并不合理。3．案涉前三期工程款中铁十二局并未全额拨付给大安通公司，第四期工程开工半年，中铁十二局也未支付任何款项，大安通公司在无力支撑的情况下，才申请了退场。退场后双方未对工程量进行核实。4．大安通公司申请一审法院在西藏交投公司调取的资料完全能够证实案涉前三期的工程量，一审法院未予准许中铁十二局对工程量的鉴定申请完全正确。5．大安通公司单方委托评估机构对移交物资的价格进行了评估，中铁十二局对该评估报告有异议，申请一审法院对部分移交物资重新鉴定，一审法院将两者结合确认了移交物资的价格，大安通公司认为是公平的。6．大安通公司认可的代付款项均已**确认，中铁十二局的反诉主张无事实和法律依据。 中铁十二局海南公司述称，对中铁十二局的上诉主张无意见。 大安通公司向一审法院起诉请求：1．请求中铁十二局及中铁十二局海南公司共同返还截留的工程管理费8，380，628.07元；2．共同支付机械租赁款8，764，904元；3．共同支付水泥运转费1，005，046元；4．共同支付试验费200，000元；合计金额18，350，578.07元；5．本案诉讼费由中铁十二局、中铁十二局海南公司承担。诉讼中，大安通公司申请变更诉讼请求为，将支付水泥运转费1，005，046元和支付试验费200，000元，变更为支付物资款6，700，000元；合计金额23，845，532.07元。之后，大安通公司再次申请变更诉讼请求为，将物资款数额变更为8，380，529元，合计金额25，526，061.07元。 中铁十二局向一审法院提出反诉请求：1．请求大安通公司返还中铁十二局超额代付的工程款450，050，736.66元及逾期返还期间的利息。2．请求大安通公司承担本案的诉讼费、鉴定费、公证费。诉讼中，中铁十二局申请变更诉讼请求，将请求返还的工程款数额变更为50，226，451.04元。 一审法院认定事实：2018年6月5日，中铁十二局以238，544，484元中标了西藏交投公司发包的西藏那曲地区索县嘎木乡博罗村至内西村公路改建工程全一标段，中铁十二局下设项目部负责本案工程，中铁十二局海南公司代表中铁十二局项目部将工程转包给无施工资质的大安通公司，双方签订《协议书》，为不显示转包情况，中铁十二局项目部要求本案工程不出现大安通公司名称，项目部与多家公司签订劳务分包协议，并由大安通公司承诺产生的相应法律责任由大安通公司承担。中铁十二局收到西藏交投公司拨付的三期计量工程款134，968，716.51元（不含扣除的工程质保金），利息收入为44，409元，合计为135，013，125.51元。项目部向各分包公司拨付工程资金127，034，654.64元、支付油料款526，544元、代付工资2，385，686元、税费2，367，724元，大安通公司认可项目部人工费1，020，000元、办公费323，040.28元，以上支出金额合计133，657，648.92元。2020年6月9日，大安通公司以自身原因无能力施工为由要求退出本案工程，2020年7月8日，双方对大安通公司退场时的移交物资进行了盘点，本案工程并未由大安通公司全部完成。 另查明，西藏大安通工程建设有限公司原名为西藏大安通劳务有限公司，中铁十二局集团海南工程有限公司原名为海南镇海工程有限公司。 一审法院认为，根据诉辩双方意见及庭审调查、举证、质证情况，本案争议焦点归纳为：1．中铁十二局与大安通公司之间是否应按照双方签订的协议进行折价补偿；2．中铁十二局是否超付或截留工程款及具体数额；3．移交物资的价款应如何认定；4．本案纠纷的承担主体。 关于争议焦点一中铁十二局与大安通公司是否应按照双方签订的协议进行折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人因转包与他人签订的建设工程施工合同认定无效”，以及第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”，本案转包协议无效，目前无证据证明工程质量合格，故未达到参照结算条款进行结算的条件，6％的管理费是双方的结算条款之一，故在本案中不能适用。 关于争议焦点二中铁十二局是否超付或截留工程款及具体数额。结合本案证据，中铁十二局支付的工程款是133，657，648.92元，是否超付或截留的依据是大安通公司应得的工程款数额，大安通公司的工程款数额应根据大安通公司完成工程量计算，双方均认可前三期款项为大安通公司实际施工完成，而业主方、承包方、监理单位对前三期计量款核对确认后为134，968，716.51元（不含已扣除的质保金），双方均认可该工程款产生的利息收入为44，409元，故中铁十二局应按此向大安通公司支付工程款，实际已支付133，657，648.92元，中铁十二局还需支付1，355，476.59元。第四期计量中，大安通公司完成一部分后即退场，后续由中铁十二局继续施工，在大安通公司未举证证明其在第四期中实际完成的工程量情况下，无法计算其第四期应得的工程款，对此大安通公司应依法承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点三移交物资的价款应如何认定。虽然中铁十二局提出部分混合料被第三方拉走，但第三方并非本案当事人，本案不予考虑；认为挖机等三台机器被拉走，但未有相应证据予以佐证，对于交接的部分水泥不能使用，因中铁十二局在签字时未尽到审慎义务，目前已不能查清不能使用的具体数额，没办法进行扣减；对于中铁十二局不认可评估报告的价格，而申请一审法院对部分物资的价格重新进行鉴定，视为对未申请重新鉴定部分物资的价格予以认可；一审法院认为中铁十二局申请法院对片石等价格重新鉴定，视为同意鉴定价格，且中标价与移交物资的价款无关，鉴定价格片石是按照有孔隙率的一方市场价进行的计价，木方已扣除折旧耗损，故不再重复考虑；大安通公司2022年1月7日之前主张按照挖机等三台车辆按照评估报告中的1，090，000元计价，2022年1月7日之后以“车辆是为了施工本案工程所专门购买使用，中铁十二局对第四期工程款截留，拿到车辆一年多不付车款也不付租金，应按原价支付这三辆车价款”为由要求按照2，780，000元计价，一审法院认为，工程款的支付情况与移交物资的价值不具有关联性，车辆为本案工程使用不是移交物资应按原价计算的依据，根据公平原则和诚实信用原则，应按大安通公司之前认可的评估报告的价值计算车辆价值，因评估报告将科泰压路机的价款按照原价550，000元进行评估后折价为210，000元，而该车的购置价格实际为500，000元，相应的评估价格应按购置价格的比例进行扣减，实际评估价应按相应比例扣减；因此，双方移交的物资价款应以评估报告总价6，706，011元为基数，对于申请重新鉴定的物资，按鉴定价进行计算，即6，706，011-2，507，202（片石评估价）-1，478，475（碎石评估价）-379，863（混合料评估价）-14，950（木方评估价）-210，000元（科泰压路机评估价）＋2，363，598（片石鉴定价）＋1，556，300（碎石鉴定价）＋422，070（混合料鉴定价）＋23，050（木方鉴定价）＋190909.09（科泰压路机评估合理价）=6，671，438.09元。 关于争议焦点四本案纠纷的承担主体。因中铁十二局海南公司是中铁十二局的全资子公司，是代表中铁十二局项目部与大安通公司签订的转包协议，大安通公司也知道本案工程是中铁十二局中标承包的工程，故中铁十二局海南公司仅是中铁十二局代理人，中铁十二局项目部无独立法人资格，故本案中应由中铁十二局承担相应的法律责任。 综上所述，一审法院对大安通公司要求中铁十二局支付截留工程款8，380，628.07元，予以部分支持即1，355，476.59元；对要求支付物资款6，700，000元，予以部分支持即6，671，438.09元；对要求支付机械租赁款8，764，904元，一审法院不予审理；对反诉原告中铁十二局诉请反诉被告大安通公司支付超付50，226，451.04元，及要求大安通公司支付保全费、鉴定费的反诉请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告（反诉原告）中铁十二局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西藏大安通工程建设有限公司支付工程款1，355，476.59元，物资款6，671，438.09元，合计8，026，914.68元；二、驳回原告（反诉被告）西藏大安通工程建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中铁十二局集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费169，430.31元，由西藏大安通工程建设有限公司负担116，151.32元，中铁十二局集团有限公司负担53，278.99元；反诉案件受理费146，466.13元，由中铁十二局集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大安通公司向本院提交的证据：1．西藏自治区索县人民法院《民事裁定书》原件10份、《撤诉申请》原件1份，以证明案涉部分租赁户提起诉讼后又撤回起诉，目的是等待本案机械租赁费的最终判决结果，以确定向谁主张权利。中铁十二局、中铁十二局海南公司经质证，对该组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。本院认为该组证据为西藏自治区索县人民法院作出的《民事裁定书》，故对该组证据的真实性、合法性予以采信，但该组证据无法证实本案机械租赁费的承担责任主体，故对该组证据的关联性及证明目的不予采信。 2．西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院及西藏自治区拉萨市中级人民法院《民事判决书》原件2份，以证明案涉部分机械租赁费已经生效判决由大安通公司承担，本案二审法院更应当支持大安通公司对机械租赁费的上诉请求，否则无支付费用来源。中铁十二局、中铁十二局海南公司经质证，对该组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。本院认为该两份判决认定由大安通公司承担机械租赁费，而非中铁十二局承担，故对该组证据的真实性、合法性予以采信，但对关联性及证明目的不予采信。 中铁十二局向本院提交的证据：1．《***一标清单支付月报表》原件1份，以证明案涉工程前三期上报的工程量加上大安通公司退场后第三方实际完成的工程大于原合同总工程量的部分，属于前三期未实际完成的部分。一审法院以前三期上报金额作为大安通公司退场时实际完成的金额不符合客观实际。大安通公司经质证，对该份证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，该份证据系中铁十二局单方制作，无监理单位、业主单位的签字或**，故对该份证据不予采信。 2．《照片》复印件及《施工日志》原件1组，以证明大安通公司退场后，2020年8月-2021年现场施工情况，该内容属于前三期工程未实际完成的部分，实际完工情况应当以现场施工为准。大安通公司经质证，对该份证据的三性及证明目的均不予认可，认为大安通公司此时已退场，现场施工情况与其无关。本院认为，该组证据中《照片》系复印件，无原件予以核对，《施工日志》中没有监理单位、业主单位的签字或**，无法证实大安通公司未完成前三期工程的实际施工，故对该组证据不予采信。 3．《变更台账》《变更申报表》《工地现场四方联席会议纪要》《设计变更申报表审批会签单》，以证明案涉工程经过审批变更40处，均经指挥部、监理予以批准，变更项目以变更造价预算表为准，前三期工程为预报工程量，而非实际工程量。大安通公司经质证，对该组证据的真实性予以认可，但对合法性、关联性及证明目的不予认可，认为中铁十二局不能以变更设计单证实案涉全部工程量的情况。本院认为，该组证据仅能证实案涉工程存在工程设计变更的情况，不能证实大安通公司实际完成的工程量，故对该组证据不予采信。 4．《验工计价台账》《分包协议》《结算清单》《付款明细表》《付款凭证》《付款情况表》《施工日志》原件1组，以证明大安通公司退场后，中铁十二局将工程分包给其他第三方，已结算支付的各项内容与前三期上报的工程量相加，严重超出原合同的设计总量，前三期已上报的工程量并非实际完成的工程量，不得以此作为大安通公司实际完成工程量的计算依据。大安通公司经质证，对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为大安通公司已退场，后续的施工情况与其无关。本院认为，该组证据均为大安通公司退场后，中铁十二局将工程分包给第三方，而产生的相应工程量及费用，中铁十二局不能以组证据来否认大安通公司未完成前三期工程量，故对该组证据不予采信。 5．《录音U盘》1份，以证明大安通公司授权委托***与中铁十二局进行退场结算，中铁十二局在一审中已提交的工程统计表、测量记录表中***的签字行为系职务行为，代表大安通公司的真实意思表示，应当以工程统计表、测量记录表作为双方退场的计算依据。大安通公司经质证，对该组证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，该份录音证据无法证实大安通公司法定代表人**1认可其公司授权委托***与中铁十二局进行退场结算，故对该份证据不予采信。 6．《航拍图U盘》1份，以证明大安通公司退场后，现场完工的实际情况，与大安通公司退场后双方确认的工程统计表及测量记录表一致。大安通公司经质证，对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为该视频显示拍摄时间为2020年10月28日，与大安通公司退场时间不符。本院认为，该份证据同样不能证实大安通公司在退场前未实际完成前三期的工程量，故对该份证据不予采信。 7．《网上银行电子回单》《收款收据》《出库通知单》原件1组，以证明生效判决认定中铁十二局应承担的油料款、水泥费共计5，175，714.39元，中铁十二局已支付完毕，该笔费用应由大安通公司承担。大安通公司经质证，认为该组证据属于超过举证期限提交的证据，不予质证。本院认为中铁十二局在一审中提交的4份民事判决已认定该笔费用应由中铁十二局承担，而非大安通公司承担，故对该组证据不予采信。另，针对上述证据中铁十二局海南公司与中铁十二局的意见一致。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于中铁十二局应向大安通公司支付的工程款数额问题；二、关于大安通公司移交物资价款的认定问题；三、关于机械租赁费5，195，008元的认定问题。具体分析认定如下： 一、关于中铁十二局应向大安通公司支付的工程款数额问题。 （一）关于大安通公司就案涉工程前三期已完成工程量的认定。首先，中铁十二局在二审庭审中主张中铁十二局向大安通公司支付的工程款中应存在两次扣减工程款6％的情况（包括工程款降价6％和管理费6％），本院认为根据双方签订的《协议书》第四条约定“按照项目部与业主的合同单价和总价，降价6％后为项目部与大安通公司双方确认的单价和总价”；第五条第4款第（1）项约定“扣除大安通公司应承担的合理费用（管理费6％、业主罚款、保留金等），在业主拨付款后7个工作日内支付工程款”；第（5）项约定“预付款在业主拨付后，项目部根据大安通公司实际发生的费用拨付”；第六条约定了大安通公司承担的相关费用，包括管理费、保险费、税金、项目部派驻项目部人员的工资、办公、差旅等费用，但协议中并未提及项目部拨付工程款应按合同单价降价6％后，再扣除大安通公司应承担的费用（包括管理费6％）进行拨付。同时根据中铁十二局在一审中的答辩意见及反诉主张，均认为根据协议约定，工程总价款需扣减6％的管理费，而从未表示涉案工程款存在两次扣减6％的情形，且通过中铁十二局在一审中计算的工程价款数额来看，也仅存在主张扣减一次管理费6％的情形，而中铁十二局在上诉中主张扣减两次工程款6％的计算数额与一审中主张应付工程价款及超额支付工程款的数额完全不符，故本院对中铁十二局的此项主张不予支持，本案双方当事人在协议中约定扣减6％拨付工程款，该6％应为管理费，而非存在两次扣减支付工程款的情形；其次，本案双方当事人在一审中均认可案涉工程前三期项目为大安通公司实际施工完成，业主方、承包方、监理单位对前三期计量款核对确认后为134，968，716.51元（不含已扣除的质保金），该工程款产生的利息收入为44，409元。中铁十二局在上诉主张中也并未对案涉前三期工程项目由大安通公司实际施工完成存在异议，仅认为该计量款属于其与业主方的计价方式，与大安通公司应按双方签订的协议支付管理费6％计算。本院认为本案中铁十二局中标了西藏交投公司发包的案涉工程项目，中铁十二局海南公司代表中铁十二局项目部与大安通公司签订《协议书》，将案涉工程转包给大安通公司，该协议违反法律、行政法规的禁止性规定，应为无效合同，根据最高人民法院民事审判一庭2021年第21次专业法官会议纪要意见：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。故本院对中铁十二局主张按协议约定扣减管理费6％计算工程价款不予支持，双方应按照业主方、承包方、监理单位对前三期计量款核对确认的工程价款进行结算，一审法院对此认定正确，本院予以支持。 （二）关于案涉工程量鉴定的认定。首先，中铁十二局在一审中提交其单方委托作出的《鉴定意见书》《补充鉴定意见书》《公证书》，以证明大安通公司实际完成的工程量经鉴定为88，217，727元（84，647，860元（不含挡墙）＋挡墙工程3，569，867元），而按照业主方、承包方、监理单位对前三期计量款核对确认的工程价款为134，968，716.51元，两者相差甚远。在双方当事人均认可案涉工程前三期项目为大安通公司实际施工完成的情况下，本院认为该鉴定意见并不符合本案的客观实际，不应被采信；其次，中铁十二局在一审中申请对大安通公司已完成的工程量及造价进行重新鉴定，一审法院认为案涉工程在大安通公司2020年6月退场后，仍在继续施工，大安通公司完成的工程量已被之后的工程覆盖，已无鉴定基础，故未予准许中铁十二局的重新鉴定申请，并无不当；最后，中铁十二局在本院二审期间，再次向本院申请对大安通公司已完成的工程量及造价进行鉴定，本院认为大安通公司在完成前三期工程退场后，第三方公司在后续施工中已将前期工程覆盖，本案存在无鉴定基础的实际情况，而且业主方、承包方、监理单位对前三期工程计量款已核对确认，业主方也已将该笔工程款向中铁十二局支付完毕，故本案已无鉴定的必要，本院对中铁十二局的此项鉴定申请不予准许。 （三）关于应付工程款数额的认定。1．中铁十二局代付人工工资2，385，686元。大安通公司上诉主张中铁十二局代付人工工资2，385，686元，因中铁十二局已向其支付了前三期工程的大部分款项，故其应对该部分人工工资254，375元承担支付责任，而中铁十二局未向其支付第四期工程款，故该部分人工工资2，131，311元不应由其承担。本院认为，首先，大安通公司认可该笔人工工资系其施工期间产生，已由中铁十二局代付；其次，根据中铁十二局在一审中提交的《***》，工人均在***中写明因大安通公司无能力支付本班组工资，申请中铁十二局先予支付该款项。而大安通公司未付的人工工资时间跨度从2018年至2020年，***中未明确注明工人每月工资的发放标准，仅注明总金额，故本院无法确认具体工资数额的实际产生时间；最后，因大安通公司在一审中未能举证证明其在第四期工程中实际完成的工程量，致使一审法院无法确认大安通公司在第四期工程中应得的工程款，大安通公司应对此承担举证不能的不利后果。故大安通公司不能以其未收到案涉第四期工程款为由而不予承担其作为实际施工人应承担的相应责任。2．中铁十二局主张已代付或支付的办公费915，715元、社保费666，817.81元、项目部管理人员工资1，689，445.19元、民工工资82，456元、支付**2的工资300，000元。因中铁十二局在一审中提交的证据不足以完全证实其主张，而大安通公司仅就办公费323，040.28元、项目部管理人员工资1，020，000元予以认可的情况下，一审法院依据大安通公司确认的金额在总工程款中予以扣减，并无不当。3．中铁十二局主张大安通公司应向其支付油料款、水泥费5，175，714.39元。中铁十二局在一审中提交的四份民事判决书，均认定中铁十二局与案外人存在买卖合同关系，故该笔费用应由中铁十二局承担。综上，一审法院在确认案涉前三期工程款的基础上，扣减大安通公司应承担的费用及中铁十二局已代付的款项，认定中铁十二局应向大安通公司支付工程款1，355，476.59元，并无不当，本院予以维持。 二、关于大安通公司移交物资价款的认定问题。 大安通公司退出案涉场地时，向中铁十二局移交了相应物资，大安通公司对该移交的物资委托评估机构进行价值评估，经评估金额为6，706，011元。中铁十二局向一审法院申请对该移交的其中部分物资的价格重新进行司法鉴定，一审法院按照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构，通过现场勘验、参照同期市场价格确定鉴定物资的价格，符合法律规定。中铁十二局虽在上诉主张中对鉴定机构认定的鉴定物资价格有异议，同时认为鉴定机构无鉴定资质，但对此均未提交任何证据予以证实，故中铁十二局在二审中申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。一审法院以评估报告为基础，对中铁十二局申请重新鉴定的物资，按鉴定价格为计算依据，最终确认移交物资的整体价款，并无不当，本院予以维持。 三、关于机械租赁费5，195，008元的认定问题。 大安通公司作为案涉工程的实际施工人，应按照《协议书》第五条第1款约定：“合同价款单价和总价包括了大安通公司为施工完成本工程的全部费用，具体内容包括但不限于：大安通公司人员及设备进出场，施工至保修期内为实施本工程所发生的工、料、机、安全、管理费、利润、保险费、税金、规费及为实施本工程所投入的其他一切费用”，承担施工期间的机械租赁费用，其不能以未收到案涉工程款为由，而不负担其应承担的相应费用，且大安通公司在二审中提交的两份民事判决，均认定承担机械租赁费的主体为大安通公司，而非中铁十二局，故本院对大安通公司的此项上诉请求不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，大安通公司、中铁十二局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费277，538.76元，由上诉人西藏大安通工程建设有限公司负担63084.23，由上诉人中铁十二局集团有限公司负担214，454.53元。 本判决为终审判决。 审判长　成　　艺 审判员　慕 艳 梅 审判员　**央宗 二〇二二年八月十日 书记员　赵 湛 秋